Consulta Pública: Instrumento Democrático ou Pretexto para o Descumprimento da Lei? O caso das Tarifas de Água e Esgoto no Estado de São Paulo

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

A Lei nº 11.445/2007, que instituiu a Política Nacional de Saneamento Básico, acaba de completar dez anos. Dentre os avanços trazidos pela legislação, saudou-se a criação das agências reguladoras e o incremento da participação popular nos processos decisórios relativos à matéria, notadamente por meio dos conselhos colegiados e, também, pelas chamadas “consultas públicas”, que serviriam de espaço de debate para a interação direta entre a administração, empresas e usuários dos serviços de água e esgoto.

No Estado de São Paulo, a Lei Complementar nº 1.025/2007 criou a ARSESP – Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo – com o fito de regular, controlar e fiscalizar, no âmbito do Estado, os serviços de gás canalizado e de saneamento básico de titularidade estadual. Para tanto, a legislação previu que a agência promoveria consultas públicas, previamente à edição de quaisquer normas ou modificações relevantes, as quais, como visto, deveriam se prestar ao aprimoramento e legitimação das normas daí engendradas, dada a participação popular em sua formulação.

Ocorre que, no tocante à aplicação do sistema de economias para consumidores não-residenciais – sistema que viabiliza a cobrança por estimativa das tarifas de água e esgoto, conforme o número de unidades de que se componha o edifício comercial – a consulta pública deixou de ser, no Estado de São Paulo, um instrumento democrático, hábil a expandir a legitimidade das normas, para subverter-se em óbice à consolidação de direitos, em claro prejuízo dos administrados.

É o desenrolar dos fatos relacionados à inexplicável demora na aplicação do sistema de economias para a cobrança de tarifas de água e esgoto no Estado de São Paulo que permite tal conclusão. A Consulta Pública, nesse caso, passou a servir de instrumento procrastinatório, degenerando-se em óbice inadmissível à consumação de política mais benéfica aos usuários, cujos direitos deveriam ver-se fortalecidos, e não aviltados em troca de suposto prestígio à participação popular.

É de se ter em mira que a Lei nº 11.445/07 e seu decreto regulamentador reforçam a forma pela qual deve se dar a cobrança dos edifícios formados pela pluralidade de unidades consumidoras abastecidos por uma única ligação de água, qual seja, o Sistema de Economias. Diante da impossibilidade de medição individualizada, por questões técnicas da construção, o faturamento do serviço deve se dar pela divisão do consumo medido pelo número de unidades autônomas (economias), fazendo, assim, com que cada unidade pague a tarifa a partir da primeira faixa, o que, inclusive, é aplicado pela SABESP aos edifícios residenciais.

Tal sistemática de cálculo, determinada por lei, substitui o padrão ideal e justo de faturamento, que é o de medição individualizada: em razão da ausência de hidrômetros nos edifícios já construídos, torna-se imprescindível a aplicação do “sistema de economias” como forma de cobrança justa.

Nos condomínios comerciais, a cobrança pelo consumo total do edifício, sem considerar o número de unidades consumidoras, faz com que o consumo total seja aplicado de uma única vez na tabela tarifária, de modo a que a tarifação incida, ilegal e quase que integralmente, na faixa mais alta de preço por metro cúbico.

Em São Paulo, a Deliberação ARSESP nº 106/2009 projetou a vigência da aplicação do conceito de economias aos usuários comerciais para setembro de 2012, dezoito meses após sua publicação. Todavia, desde agosto de 2012, a concessionária vale-se de subterfúgios, no âmbito da Agência Reguladora, para evadir-se da alteração na cobrança: desde então, evocaram-se todos os motivos possíveis, da revisão tarifária que é rotineira à uma concessionária gestora de recursos hídricos, à crise hídrica que, situação excepcional que é, veio e passou, sem que a aplicação do sistema de economias para usuários não-residenciais tenha se concretizado.

Nesse ínterim, a Consulta Pública nº 04/2014, instaurada para tratar do tema, teve participação apenas de duas concessionárias, e nenhuma representatividade dos usuários. A Consulta Pública nº 04/2014 foi encerrada em Despacho da ARSESP de janeiro de 2015 mas, estranhamente, sobreveio nova manifestação, em maio de 2015, alegando suposta necessidade de se ouvir novamente “a sociedade” a respeito do tema.

Ao que parece, a ARSESP considera que a sociedade se resume às concessionárias de água e esgoto, que o período de cinco anos em que a questão vem se arrastando naquele órgão não foram suficientes à procrastinação que beneficia diretamente tais empresas e que os princípios da legalidade, proporcionalidade, razoabilidade, celeridade, impessoalidade, igualdade, devido processo legal, descentralização, publicidade, moralidade, boa-fé e eficiência insculpidos no artigo 2º da lei que a criou podem ser tão relativizados quanto os direitos dos usuários.

Se as agências reguladoras e os instrumentos de participação democrática que vieram em seu esteio são uma conquista do povo, é certo que não podem se transformar em jugo: no Estado de Direito, o império é o da lei, e a Lei nº 11.445/2007 preconiza, há dez anos, a instituição da progressividade das tarifas na cobrança dos serviços de água e esgoto. Os usuários não residenciais do Estado de São Paulo aguardam, sedentos, pela redenção de seus direitos.

                                                                                                                                             Luana Araujo

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Exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS

























Repercussão dos efeitos do julgamento do STF


Em 15 de março de 2017, o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia, reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na Base de Cálculo do Pis e da Cofins e determinou a exclusão dos valores a título de ICMS da base de cálculo das aludidas contribuições. O julgamento pautou-se no fato de que o valor apurado a título de ICMS não reflete uma receita, mas sim um ônus fiscal que, apesar de transitar contabilmente nos registros oficiais da empresa, é totalmente repassado ao fisco estadual, não representando receita ou faturamento, e, por este motivo, deve ser excluído da base de cálculo das contribuições.

Agora, os contribuintes aguardam a definição sobre a eventual modulação dos efeitos da decisão, ou seja, se poderão requerer a restituição do que foi pago a mais nos últimos cinco anos ou se a decisão valerá apenas para os fatos geradores futuros. A questão não foi apreciada na ocasião do julgamento em plenário em virtude da ausência de requerimento nesse sentido. Não obstante a Fazenda Nacional pretenda interpor embargos de declaração para requerer a modulação dos efeitos, entendemos que este não seria o meio processual adequado, já que significaria verdadeira inovação em sede recursal, o que é vedado pelo Código de Processo Civil.

De todo modo, caso levado a Plenário, o STF poderá determinar que somente os contribuintes que ingressaram com ação judicial até a data do julgamento poderão requerer a restituição dos valores pagos indevidamente, com objetivo de minimizar o impacto nos cofres públicos, já que a Fazenda Nacional prevê um déficit de aproximados 100 bilhões aos cofres públicos, considerando-se os últimos cinco anos.

Acontece que tramita no Supremo Tribunal Federal questionamento semelhante que envolve a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS com idêntico fundamento legal, mas de interesse das empresas prestadoras de serviço, que recolhem o ISS enquanto contribuintes habituais. O tema também teve repercussão geral reconhecida nos autos do Recurso Extraordinário nº 592.616, de relatoria do ministro Celso de Mello.

Com o julgamento favorável do STF, acredita-se que os ministros manterão o entendimento e aplicarão a mesma conclusão para a hipótese de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, na medida em que tal imposto também não constitui receita do contribuinte. Ou seja, assim como o ICMS, o ISS configura um ônus fiscal e não uma receita das empresas, por conseguinte não integra o faturamento que é a base de cálculo das aludidas contribuições.

Assim, é recomendável que os contribuintes que se enquadrem nesta situação ingressem com Ação Judicial antes que se inicie o julgamento desta tese no STF, como forma de resguardar o direito à restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos, em caso de modulação dos efeitos da decisão.
 
                                                                                                                              Bruno Centeno Suzano

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Novos critérios e parâmetros a serem observados para a compensação ambiental
























Foi publicada no dia 20/01/2017, pela Secretaria de Estado do Meio Ambiente de São Paulo (SMA), a Resolução SMA nº 7, com o intuito de estabelecer novos critérios e parâmetros para a compensação ambiental de áreas objetos de solicitação de autorização para supressão de vegetação nativa, corte de árvores nativas isoladas e intervenções em Áreas de Preservação Permanente (APP) junto à Companhia Ambiental do Estado de São Paulo (CETESB).

O objetivo principal desta nova resolução é a conservação dos recursos hídricos e a segurança hídrica (sendo de importância a existência de vegetação nativa para que isso ocorra), bem como a manutenção e recuperação da conectividade entre fragmentos para conservação da biodiversidade.

Deverá o Órgão Ambiental, ao analisar a solicitação apresentada pelo interessado, atentar ao grau de conservação da vegetação nativa que será suprimida, bem como ao “Mapa de Áreas Prioritárias para Restauração da Vegetação Nativa” e ao “Índice de Cobertura Vegetal Nativa e Classe de Prioridade para Restauração da vegetação Nativa” (anexos I e II).

Ressalta-se que esta resolução possui caráter complementar, sendo que, ao serem aplicadas as suas disposições, não devem ser ignoradas as demais disposições e compensações definidas na legislação vigente. Assim, ao realizar a análise do pedido, devem ser observadas as Leis Federais nº 12.651/12 (Código Florestal) e nº 11.428/06 (Lei da Mata Atlântica) e as Leis Estaduais nº 13.550/09 e nº 10.780/01.

De acordo com o artigo 7º da nova resolução, a compensação deverá ser implantada mediante restauração ecológica de áreas degradadas ou então na forma de preservação de vegetação remanescente, devendo observar a necessidade de compensar em uma área classificada como igual ou de maior prioridade à área da supressão. Caso a compensação, por opção do interessado, seja feita em uma área de maior prioridade, a área a ser compensada será reduzida. Vale dizer que caberá ao detentor da obrigação a identificação da área a ser restaurada.

Portanto, aquele que tiver intenção de suprimir vegetação nativa deve estar atento às novas regras, inclusive no que diz respeito à possibilidade de optar pela forma de compensação (restauração ou preservação/compensação em área de maior prioridade), pois a decisão correta pode diminuir os custos do interessado.

Nayara Bernardo Rizzi
Departamento de Meio Ambiente e Sustentabilidade


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A Lei do Salão Parceiro e Seus Elementos























Em outubro de 2016, a Lei nº 13.352 foi promulgada, alterando a Lei nº 12.592/2012 e inovando no sistema jurídico laboral concernente à possibilidade de realização do contrato de parceria entre salões de beleza e profissionais que exercem as atividades de cabeleireiro, barbeiro, esteticista, dentre outros profissionais do ramo da beleza e estética.

Basicamente, esta nova legislação, que já é conhecida como Lei do Salão-Parceiro, firmou na esfera jurídica o que anteriormente à sua promulgação já era praticado no ramo de serviços de beleza e estética de maneira bastante tormentosa para os empresários deste tipo negócio, isto porque provocava grande insegurança pela contratação fora dos parâmetros celetistas.

Pesquisa recente do Sebrae confirmou que a segunda atividade mais frequente dentre os microempresários individuais (MEIs) é, exatamente, a exploração de salões de beleza, cabeleireiros e afins. Os números expressivos da exploração deste ramo de negócio no Brasil não param por aí: são mais de 1,2 milhão de pessoas empregadas por salões de beleza  e mais de 480 mil microempreendedores do ramo .

Atento à realidade deste modelo de negócio que, quase que inteiramente, é composto por microempresas e MEIs, o legislador, com vistas a fomentar o desenvolvimento da economia terciária no Brasil (economia de comércio e serviços), concretizou e normatizou, no ramo de salões de beleza, uma antiga praxe no modelo de contratação de profissionais, que implicava consideráveis riscos trabalhistas aos empreendedores, principalmente por ter conhecimento de que são as micro e pequenas empresas as que mais empregam no Brasil, bem como são as que mais estão suscetíveis ao fechamento diante de instabilidades financeiras.

Em que pese existissem inúmeros casos de contratação de profissionais por salões de beleza nos moldes celetistas, ou seja, com vínculo empregatício assumido e verbas trabalhistas e previdenciárias quitadas pelo empregador, no mais das vezes o modelo de contratação neste ramo de atividade baseava-se na autonomia do profissional, mediante pagamento de comissões por porcentagem fixa.

Os modelos e instrumentos utilizados para este tipo de contratação variavam de acordo com a estratégia utilizada por cada empresário: desde um mero contrato verbal entre o salão de beleza e o profissional, até um instrumento complexo de locação de espaço de trabalho (o próprio salão de beleza), e, inclusive, contratação de um profissional autônomo, por intermédio de instrumentos mais simples, como um contrato de prestação de serviços.

Não é preciso dizer que este modelo de contratação de profissional autônomo, ainda atualmente, suscita diversos questionamentos na Justiça do Trabalho, principalmente em relação ao vínculo empregatício e a consequente condenação da empresa ao pagamento de verbas contratuais trabalhistas e previdenciárias, o que, em muitas ocasiões, diante do perfil do empresariado e das altas remunerações dos profissionais, resultam em altas condenações que não podem ser suportadas pelos Salões que, em geral, são empresas de pequeno porte.

Pois bem, a Lei do Salão-Parceiro acrescenta quatro artigos à Lei nº 12.592/2012, delineando a possibilidade do firmamento de um contrato de parceria entre salões de beleza e profissionais do ramo, normatizando e unificando procedimentos da praxe anteriormente utilizados e já explanados no presente artigo, para que não se forme vínculo empregatício entre o contratante e o contratado.

Assim, nos termos do § 11, do artigo 1º-A:

Art. 1º-A. (...)
§ 11. O profissional-parceiro não terá relação de emprego ou de sociedade com o salão-parceiro enquanto perdurar a relação de parceria tratada nesta Lei.

Importante, portanto, que façamos algumas considerações pontuais acerca desta inovação legislativa.

Para que não haja a configuração do vínculo empregatício entre o salão-parceiro e o profissional-parceiro, assim denominados pela Lei nº 13.352/2016 as partes da relação estabelecida, é necessário que (i) entre eles haja um contrato de parceria formalizado nos termos expostos pela legislação – o que verificaremos mais adiante – e (ii) o profissional-parceiro apenas atue nas funções estabelecidas e atribuídas neste contrato.

De profunda relevância ressaltar-se que, nos termos do artigo 1º-A, apenas poderão figurar como partes neste contrato o salão-parceiro e o profissional-parceiro, que exerça uma ou mais das seguintes (e tão somente estas) funções, expostas em rol taxativo: cabeleireiro, barbeiro, esteticista, manicure, pedicuro, depilador e maquiador. Qualquer outra função não poderá estar sujeita ao contrato de parceria, sob pena de configuração de vínculo empregatício.

Desse modo, qualquer outro tipo de profissional atuando em salões de beleza, que não aqueles expostos em rol taxativo, como, por exemplo, recepcionistas ou faxineiros, não poderão ser admitidos por meio de contrato de parceria, nos moldes da Lei do Salão Parceiro. Estes profissionais deverão ser contratados nos moldes do contrato de trabalho padrão previsto na CLT.

A remuneração do profissional-parceiro se dará mediante a negociação com o salão-parceiro de percentuais de cota-parte dos valores cobrados pelo seu serviço. Em outras palavras, o salão-parceiro, pela lei, responsável pela centralização dos pagamentos e recebimentos decorrentes da prestação de serviços pelos profissionais-parceiros, reterá uma cota-parte do valor pago pelo cliente e repassará o restante ao profissional, percentual este que deverá ter sido anteriormente estipulado em contrato formalizado.

A lei ainda assevera que a retenção da cota-parte pelo salão-parceiro se dá pela locação de bens e espaço para o exercício do profissional-parceiro de sua função, bem como em função das atividades burocráticas (agendamentos, recebimentos de valores, etc.) que fornece ao profissional.

Mais do que isso, importante ressaltar que o profissional-parceiro não poderá acumular funções administrativas no salão-parceiro, mas tão somente aquelas previstas no contrato de parceria e que deverão se resumir às atividades relacionadas à beleza e estética.

 Não necessariamente o profissional-parceiro atuará como pessoa física, podendo estar inscrito, junto à Junta Comercial, como MEI ou microempresário, de modo que, no contrato de parceria, estabeleçam-se como partes duas pessoas jurídicas: a do salão-parceiro e a do profissional-parceiro personificado como empresário individual ou microempresa.

Outro ponto de importantíssimo destaque e que, até então, não se verifica na legislação laboral pátria, é que, apesar de o contrato de parceria não se reger pelos ditames da CLT, ainda assim, ele deve estar homologado pelo sindicato da categoria profissional e laboral, ente que assistirá ao profissional-parceiro ainda que atuante como pessoa jurídica.
Na ausência ou recusa dos sindicatos, o órgão competente do Ministério do Trabalho e Emprego será o responsável pela homologação contratual.

Em suma, o contrato de parceria deverá conter: (i) o percentual de cota-parte do salão-parceiro e do profissional-parceiro; (ii) a necessidade de retenção de contribuições sociais e previdenciárias devidas pelo profissional-parceiro pelo salão-parceiro; (iii) condições, métodos e periodicidade dos pagamentos realizados pelo salão-parceiro; (iv) direitos e deveres das partes, objetivamente quanto aos materiais utilizados pelo profissional-parceiro e demais condições de prestação de serviços, atendimento e manutenção dos bens móveis utilizados; (v) previsão de rescisão do contrato por qualquer uma das partes, mediante aviso prévio mínimo de trinta dias; e (vi) a necessidade de o profissional-parceiro, caso pessoa jurídica, manter-se devidamente regularizado com os órgãos de registro e fazendários.

Diante das características do empresariado do ramo de salões de beleza e negócios afins, e da necessidade da manutenção de uma economia de terceiro setor ativa, principalmente em momentos de crise, o legislador, atento às praxes deste setor da economia, delimitou uma forma de contratação que há muito tempo já era utilizada, mas à margem da legislação trabalhista.

Com o intuito de proteger o empresário, manter o emprego e a produtividade, a Lei do Salão Parceiro é um avanço rumo às novas tendências da economia moderna e da adaptação do direito do trabalho às novas realidades.


Fontes:
1. DELGADO, Maurício Godinho. “Curso de Direito do Trabalho.” 14ª ed., São Paulo, LTR, 2015.
2. MARTINS, Sérgio Pinto. “Direito do Trabalho ”. 15 ed., atual, São Paulo, Atlas, 2002.
3. SEBRAE. Beleza e Estética – Estudo de mercado – salões de beleza. Brasil, 2013, p. 71.
4. SEBRAE. Perfil do microempreendedor individual 2015. Brasília, 2016.
  

                                                                                                                        Patrícia Jamelli Guimarães
                                                                                                               Advogada – Direito do Trabalho

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A relação dos médicos com o Código de Defesa do Consumidor – Aplicabilidade?

Sabe-se que o Código de Ética Médica aduz que a natureza da atuação profissional do médico é personalíssima e, portanto, não caracteriza relação de consumo.

Respeitadas as fundamentadas opiniões em contrário, não podemos afastar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) nas relações médico-paciente, o que, inclusive, é reconhecido por nossos Tribunais Estaduais e pelo Superior Tribunal de Justiça.

Dessa forma, ainda que o médico, enquanto profissional liberal, nos termos do artigo 14, §4º do CDC, responda de forma subjetiva, ou seja, desde que comprovada a sua culpa, é de suma importância para o pleno e seguro desenvolvimento da profissão e relação com seu paciente que observe as diretrizes do CDC, sem prejuízo, obviamente, da plena observância de seu Código de Ética.

Isso porque um médico que se apresente perante seu paciente como um profissional que respeita as diretrizes consumeristas, além de preservar a saúde e a segurança de seu paciente por meio de informações claras e precisas, assim como quanto aos riscos que determinado procedimento apresente, atuará (i) em respeito ao consumidor; (ii) em conformidade com a legislação; (iii) comprovará que observa os direitos básicos do consumidor (paciente), cumprindo, assim, com os seus deveres enquanto prestador de serviço e, principalmente, (iv) se preservará de eventuais demandas ou questionamentos quanto à falta de informação, sobretudo, acerca de riscos envolvidos.

Para tanto, a atuação por meio de Termos de Consentimento Informado e Esclarecido é de suma importância, pois, vale destacar, que um dos direitos básicos do consumidor é o direito à informação adequada e clara acerca do serviço prestado pelo fornecedor (art. 6º, III, CDC), sendo que o profissional liberal, enquanto prestador de um serviço (médico), observando o CDC, ou seja, prestando todas as informações necessárias ao paciente, alertando acerca dos riscos inerentes ao procedimento ao qual venha o paciente a ser submetido, as possíveis complicações/intercorrências, a necessidade de preparo para o procedimento, alertando acerca do pré e pós-operatório, sempre formalizando todas as informações prestadas, por meio de termo de ciência e consentimento, devidamente assinado pelo paciente, certamente evitará ser demandado por pacientes e estará cumprindo, fielmente, as determinações do CDC.

Dessa forma, podemos concluir que, em que pese o Código de Ética Médica mencionar que não se trata de uma relação de consumo, acreditamos que, mais importante do que negar este entendimento é o médico se preservar por meio da observância das diretrizes do CDC, seja para orientar e informar o paciente, seja para evitar surpresas em eventual decisão judicial fundamentada na aplicação da Lei nº 8.078/90, quase sempre pautadas na não observância do dever de informação. 

Milena Calori



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