Comentários sobre a Medida Provisória nº 800/2017 – Reprogramação de Investimentos em Concessões Rodoviárias Federais


       Comentários sobre a Medida Provisória nº 800/2017 – Reprogramação de Investimentos em                                                                Concessões Rodoviárias Federais

O artigo 62, da Constituição Federal de 1988, dispõe sobre a possibilidade de o chefe do poder executivo editar medidas em caráter emergencial, nos casos em que houver relevância e urgência, ressalvadas as matérias expressamente vedadas, taxativamente, pelos dois primeiros parágrafos do referido artigo constitucional.

Nesse cenário, foi expedida a Medida Provisória nº 800, de 18 de setembro de 2017, pelo presidente em exercício Michel Temer, disciplinando a possibilidade de reprogramação de investimentos em concessões rodoviárias federais, cujos contratos prevejam concentração de investimentos em seu período inicial, em prestação única.

Nota-se que a urgência da MP decorre da tentativa de se barrar o surgimento de uma possível tendência de devoluções de concessões de rodovias federais, após a Concessionária BR – 040 S.A., controlada pelo grupo INVEPAR – Investimentos e Participações em Infraestrutura S.A., responsável pela administração de mais dez outras concessionárias, ter anunciado a devolução ao governo federal da concessão da rodovia BR – 040, compreendida entre o trecho de Brasília – DF e Juiz de Fora – MG.

A ocorrência desse movimento devolutivo pode se dar por inúmeros fatores, dentre os quais ganham destaque a atual crise econômica brasileira, responsável pela queda na arrecadação e aumento do custo de operação, prolongando, consecutivamente, o tempo de retorno dos investimentos realizados durante a concessão; à excessiva proteção conferida Poder Judiciário aos usuários das rodovias e às altas indenizações judiciais arbitradas em decorrência de acidentes; à prática comum de congelamento de tarifas, dentre outros, e que são elementos que tornam a manutenção da concessão antieconômica e desinteressante ao setor privado.

Assim, a MP surge com o viés de possibilitar o reequilíbrio econômico-financeiro contratual, à medida que oportuniza o alongamento dos investimentos pelo prazo máximo de 14 (quatorze) anos, havendo, em contrapartida, a necessidade de se realizar a redução tarifária, a redução do prazo da concessão ou a combinação de ambas as medidas. Entretanto, a adesão ao programa está condicionada à comprovação da sustentabilidade econômico-financeira do empreendimento até o termo da vigência da concessão.

Para aderirem ao programa, as concessionárias de rodovias deverão manifestar interesse, dentro do prazo de um ano, contados a partir da publicação da MP, momento no qual poderão firmar aditivo contratual a fim de disciplinar a suspensão das obrigações de investimento vincendas e respectivas multas, bem como as condições em que os serviços continuarão sendo prestados, de modo a propiciar as tratativas de reprogramação de investimentos, cujas quais serão intermediadas pela ANTT – Agência Nacional de Transportes Terrestres.

Após a edição do procedimento emergencial, a MP deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, responsável pela rejeição ou pela conversão do ato provisório em lei, por meio de decreto legislativo, nos termos do supracitado dispositivo constitucional, respeitando-se o prazo de sessenta dias, prorrogável por igual período.



 
 
 
 
Dr.: Fernando Martins
Departamento: Cível Estratégico

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Você sabe o que é Due Diligence?


                                                         Você sabe o que é Due Diligence?

A expressão due diligence traduzida na sua forma literal, significa diligência prévia, que, de maneira simplista, se trata de método prudente de análise de dados, seja como forma de provisão ou até mesmo saber sua situação no passado.

A prática ganhou larga escala, por meio da atividade empresarial, tornando-se indispensável e totalmente primordial em negócios que envolvam a compra e venda de produtos e serviços, bem como em transações de fusões, aquisições ou para investimento, pois possibilita ao adquirente ou investidor o conhecimento da real condição da empresa.

Neste momento resta a dúvida: “Qual o objetivo e a necessidade do procedimento de diligência prévia? ”.

Podemos dizer que, o objetivo se resume na mitigação ou na total eliminação de riscos envolvidos nas operações de grandes empresas, e, ainda, na descoberta de novas informações sobre o negócio.

Sua necessidade verifica-se pela disponibilização da riqueza de dados ao interessado, ao passo que são indispensáveis para determinação de benefícios, riscos e oportunidades de interesse.

O processo de diligência prévia se subdivide em algumas espécies, tais como: (i) financeira; (ii) jurídica/legal; (iii) fiscal/tributária e; (iv) ambiental. Isto porque, após a minuciosa e metódica auditoria realizada na empresa, os responsáveis diretos pela tomada de decisões conseguem ter visão ampla sobre estes cenários.

O procedimento de due diligence é considerado excelente método de auditoria interna, cujo o principal benefício pelo significado da palavra, é auditar, certificar, corrigir dados que possam estar inconsistentes, ao que passo que as informações se tornarão seguras, tranquilas e transparentes.

Cumpre asseverar que, o procedimento de due diligence jurídica/legal não está previsto em qualquer legislação, serve como procedimento preventivo, cujo o principal escopo é a revisão de informações e documentos que muitas vezes são encaminhados por parceiros. Portanto, visa identificar as questões jurídicas relacionadas ao seu passivo, uma vez que a empresa sendo Autora ou Ré em disputas judiciais em qualquer âmbito que envolva o direito propriamente dito, indica a probabilidade de êxito e perdas, relacionando a matéria tratada e valores que deverão ser provisionados. E, assim como essa espécie, as demais também não estão previstas em leis.

Ademais, por meio deste estudo pormenorizado, revelam-se os problemas e obtendo-se o valor de passivo, dá razão à empresa interessada ou investidor em negociar o preço final para conclusão do negócio.

Vale ainda frisar que, tal procedimento poderá ser realizado em quaisquer áreas das empresas nas quais possivelmente há incerteza de dados e informações inconclusivas ou defasadas, atingindo, portanto, o seu principal objetivo que é atender as necessidades da administração. E não menos importante que o estudo, é imprescindível que seja realizado por profissionais capacitados, cada qual na sua especialidade, a fim de se extrair todas as informações necessárias para a tomada de decisões.

Dessa forma, conclui-se que a due diligence tem como principal intuito de proporcionar segurança e clareza para que as transações sejam realizadas de maneira responsável, de avaliação acerca da viabilidade do investimento, além de servir como auditoria interna para certificação de dados e informações.








Dra.: Milena Miranda Muniz


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Lançamento de novos modelos automotivos no mesmo ano: ausência de violação ao CDC


          Lançamento de novos modelos automotivos no mesmo ano: ausência de violação ao CDC

Um dos maiores recursos que as fabricantes/montadoras automotivas possuem para estimular a venda de veículos é a colocação no mercado de novos modelos repaginados, com a modificação do design, inserção de novas tecnologias, readequação de mecanismos, atendimento às principais exigências do mercado, entre outras características que tornam o bem mais atrativo e diferenciado dos demais lançados.

Trata-se de estratégia vastamente utilizada e balizada pelos próprios consumidores, que requerem e aguardam novidades do setor automotivo para sua própria satisfação pessoal, seja pela proporção de maior bem-estar, pela curiosidade do experimento do novo ou pela simples concretização do desejo de troca por veículo de modelo mais avançado.

Sabe-se que, costumeiramente, os novos e esperados modelos de veículos são lançados anualmente, gerando a expectativa de troca no mercado, entretanto, não se pode descartar a possibilidade de lançamento de novo modelo em período menor, situação essa que será alvo de breve debate no presente artigo.

O Código de Defesa do Consumidor – CDC –, em seu art. 12, §2º, preceitua que “o produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado”, dando margem à interpretação de que o fato de se efetuar novo lançamento automotivo antes do decurso do período anual não pode ser utilizado como argumento para pedido de troca do produto, pois trata-se de prática mercadológica que estimula a livre iniciativa e a própria concorrência entre as fornecedoras do ramo.

Citada interpretação é estampada em diversos julgados, nos quais se reconhece a ausência de abusividade e a inexistência de qualquer ilícito pelo lançamento de novos modelos automotivos nos moldes acima citados, excluindo-se qualquer responsabilização das fabricantes/montadoras automotivas pela reparação de danos.

A ausência de caracterização da prática abusiva, como frisado alhures, se dá pela observância da boa-fé no desenvolvimento de novas tecnologias, que além de não violar o CDC, por estar em consonância com o art. 4º, é incapaz de causar qualquer lesão ao consumidor adquirente do veículo.

Frisa-se que não há qualquer ilícito, na medida em que além de um produto não ser considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado, deve ser levada em conta a época em que foi colocado em circulação, ou seja, o produto não será considerado “defeituoso” em razão do lançamento de modelo novo, já que novos lançamentos não podem gerar o reconhecimento de que o produto anterior é perigoso ao consumo, tampouco impedem a sua fruição.

Ainda, o produto não perde a qualidade em razão de novo modelo, já que o consumidor pretendeu naquele período adquirir aquele modelo disponível no mercado, ou seja, não se pode falar em “vício de qualidade” no produto anteriormente adquirido, pois esse permanece com as características qualitativas próprias e adequadas ao seu fim, relacionadas à época de sua circulação.

Nesse sentido, vale a pena destacar as palavras proferidas pelo Desembargador Roberval Casemiro Belinati, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, por ocasião do julgamento da Apelação Cível nº 2001.01.1.035821-3, que indicou:

Segundo o artigo 12, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor, "o produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado." Assim, o fato de ter sido feito o lançamento de dois modelos de automóveis em um mesmo ano é plenamente aceitável, sendo essa uma prática usual para atrair novos consumidores e para adaptar o novo veículo aos avanços tecnológicos.

Desse modo, a não comunicação da revendora, no momento da venda do veículo, de que será feito o lançamento de nova versão do veículo, ainda no mesmo ano, não significa propaganda enganosa nem qualquer ofensa ao Código de Defesa do Consumidor, mormente quando o novo lançamento vem sendo anunciado por revistas especializadas.
Por consequência, o consumidor que adquire um veículo em um ano e no mesmo ano vê o lançamento de sua nova versão, não tem o direito de exigir da revendedora a substituição do veículo, pelo mais moderno, e muito menos indenização por danos morais ou patrimoniais, sobretudo quando o automóvel adquirido não apresenta qualquer defeito que o torne impróprio ou inadequado para o uso a que se destina.
(...)
A só colocação no mercado de um veículo novo, remodelado, tal não implica em ofensa aos sentimentos do recorrente, não sendo incomum os fabricantes, as montadoras, deixarem as concessionárias lançarem um modelo novo de veículo havendo um outro, sem que venha a implicar, necessariamente, uma prática “abusiva e enganosa”, porque o mercado já se ajustara a esta prática, uma estratégia de marketing.

Por outro lado, há que se ressaltar ainda a indicação efetuada pelo Desembargador Leonam Gondim da Cruz Junior do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por ocasião do proferimento de seu voto na Apelação Cível nº 2014.04501337-02, ao julgar litígio no qual se discutia a regularidade da “venda de automóvel sem a informação ao comprador quanto a lançamento próximo de novo design”. 

O D. Magistrado afirma que “o sigilo alusivo a lançamento de novos modelos de veículos é prática notória no mercado correspondente. Faz parte da dinâmica deste”, tratando-se, portanto, de omissão não caracterizadora de responsabilidade das fabricantes/montadoras automotivas, pelo não fornecimento de informações sobre a novidade automotiva ao consumidor.  

Portanto, apesar dos lançamentos de novos modelos de veículos se dar costumeiramente de forma anual, com vistas ao fortalecimento da exploração do ramo automotivo, bons olhares merecem ser direcionados às estratégias antecipatórias e inovadoras como a aqui tratada, para o estímulo ao avanço tecnológico, à competição saudável entre fabricantes/montadoras automotivas e ao aquecimento do mercado, já que tais objetivos encontram guarida na própria Política Nacional das Relações de Consumo, que zela pela necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores, segundo o que dita o art. 4º, inciso III, do CDC.








 Dra.: Paula Dias Cruz
 Departamento: Inteligência e Pesquisas Jurídicas

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Princípio da insignificância no Direito Penal Brasileiro


                                        Princípio da insignificância no Direito Penal Brasileiro


O Princípio da Insignificância, ou crime de bagatela, fora abordado pela primeira vez por Claus Roxin, na sua obra “Derecho Penal – Parte General”, em 1964, que voltou a mencioná-lo em obra posterior “Política Criminal y Sistema del Derecho Penal”.

ROXIN tratou da possibilidade de exclusão da tipicidade em face das condutas consideradas como insignificantes e que seriam incapazes de ofender o bem jurídico em tela.

Baseou-se no ditado “minima non curat praetor”, cujo conceito representa o entendimento de que a tipicidade penal exige uma ofensa de certa gravidade a bens jurídicos protegidos, sendo que há situações nas quais a conduta considerada como ofensa não é suficiente para configurar o injusto penal. Deve existir proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se busca punir e a gravidade da pena atribuída ao agente.

A aplicação do referido princípio encontra espaço no Direito Penal brasileiro em se tratando de crime patrimonial, sem a prática de violência ou grave ameaça. Neste cenário não se discute se a conduta é penalmente punível ou não, por se tratar de excludente de tipicidade do fato. Além disso, o que se procura avaliar é a desproporção do resultado, visto como insignificante, e em face do qual a aplicação da pena prevista em lei é considerada injusta

O Princípio da Insignificância não possui previsão no ordenamento jurídico, sendo aplicado de acordo com as peculiaridades do caso concreto.

A aceitação do conceito trazido pelo crime de bagatela reforça o entendimento de que o Direito Penal, considerado como ultima ratio, somente deverá intervir nos casos em que a conduta praticada pelo agente resultar em ofensa que represente certo grau de gravidade, devendo prevalecer o entendimento de que não há tipicidade em se tratando de meras perturbações, de natureza mínimas (insignificantes), ao ordenamento jurídico.

Nesse sentido, importante ressaltar que a análise desta lesão ao bem jurídico não deve se restringir tão somente ao valor econômico envolvido, como também ao mal refletido na sociedade. Como exemplo pode-se mencionar a prática do crime de Tráfico Ilegal de Entorpecentes, que, por se tratar de crime equiparado a hediondo e com alta potencialidade de causar danos à sociedade, torna indiferente a quantia e/ou quantidade de entorpecente relacionadas ao caso concreto, não sendo passível a aplicação do princípio objeto deste artigo, em hipótese alguma.

Por fim, conclui-se que a exclusão da tipicidade decorrente da aplicação do Princípio da Insignificância deve ser considerada mediante análise cuidadosa do caso concreto, por meio de avaliação dos valores socioeconômicos envolvidos. Ademais, tem-se que consolidar a ideia de que a ausência de condenação nessas circunstâncias não representa um incentivo à proliferação de condutas deste teor, mas sim um desincentivo à injusta marginalização, tendo em vista a legislação vigente de um país com tantos graus sociais distintos.


Dra.: Anna Julia Menezes 
Departamento: Penal Empresarial

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Reforma Trabalhista: O que é trabalho intermitente e como ele funcionará



                                Reforma Trabalhista: O que é trabalho intermitente e como ele funcionará

Sancionada em 13 de julho de 2017, a Reforma Trabalhista altera regras da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), prevê pontos que poderão ser negociados entre empregadores e empregados e, em caso de acordo coletivo, passarão a ter força de lei, além de novas modalidades de contração.
  
A Reforma trouxe uma categoria de contratação que até o momento inexistia nas leis de trabalho: a do contrato intermitente. Agora, empresas podem contratar um funcionário para trabalhar esporadicamente e remunera-lo apenas pelo período em que prestou seus serviços. 

A mudança, assim como todas as outras previstas na Reforma, começará a valer a partir do momento em que entrar em vigor, no mês de novembro (120 dias após sua sanção).

Anteriormente, na CLT, o contrato com o menor número de horas era o parcial, que tinha no máximo 25 horas semanais, substituído por 30 horas semanais, com a Reforma Trabalhista.

Por sua vez, esta nova modalidade de contração, não define uma carga horária mínima de horárias trabalhadas, o funcionário poderia até ser contratado para prestar algumas horas de serviço por semana, ou até por mês. Entretanto, os limites máximos de jornada garantidos pela Constituição Federal se mantém (44 horas semanais e 220 horas mensais).

Na contratação de trabalho intermitente, serão alternados períodos de prestação de serviços e de inatividade, que podem ser determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador. A exceção será para os aeronautas, que continuarão regidos por legislação própria.

A contratação deverá ser celebrada mediante contrato escrito, e o valor da remuneração não poderá ser inferior ao do salário mínimo em hora, ou àquele de empregados que exerçam a mesma função.

Na prática, funcionará assim: com três dias corridos de antecedência, o empregador convocará o trabalhador previamente contratado, e informará a jornada a ser executada. Se o trabalhador aceitar, terá um dia útil para responder e, a parte que descumprir, sem justo motivo, pagará à outra parte, no prazo de trinta dias, multa de 50% (cinquenta por cento) da remuneração que seria devida, permitida a compensação em igual prazo.  

Após realizar o trabalho para o qual foi convocado, o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas: remuneração, férias proporcionais com acréscimo de um terço, 13º salário proporcional, repouso semanal remunerado, e adicionais legais. A contribuição previdenciária e o FGTS serão recolhidos pelo empregador na forma da lei.

Aos empregadores, importante salientar que o período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador e o trabalhador poderá prestar serviços a outros contratantes. Entretanto, após 12 meses, o empregado adquire o direito a férias, e não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador que a conceder. Como o funcionário sempre recebe as férias em dinheiro depois do trabalho, o benefício aqui fica sendo apenas um mês sem trabalhar. 

Diante deste panorama, você pode estar se perguntando: se a empresa só precisará do trabalhador esporadicamente, por que iria contratá-lo — tendo de pagar todos os direitos exigidos pela CLT —, se poderia simplesmente conseguir um autônomo ou pessoa jurídica?

A resposta está no principal elemento que caracteriza o vínculo empregatício: a subordinação. Ou seja, o funcionário terá de obedecer a ordens e terá todo o processo do seu trabalho supervisionado. No caso do autônomo, o profissional atua com total independência. 

No ramo varejista, com o advento desta nova possibilidade de contratação, trabalhadores e empregadores podem se adaptar, principalmente perante às festas de final de ano, quando o comércio tende a necessitar de mais mão de obra, e os trabalhadores tendem a buscar uma renda extra.

Alguns preferem trabalhar meio período e estudar meio período, ou prestar serviços à uma empresa pela manhã, e à outra pelo período vespertino, por exemplo, uma vez que o contrato não exige exclusividade.

A Reforma Trabalhista trouxe a liberdade para as partes negociarem em benefício mútuo. Nos Estados Unidos, por exemplo, com uma população 50% maior que a brasileira, o varejo emprega seis vezes mais. No Brasil são 7 milhões de empregos. Nos Estados Unidos, 42 milhões.

Inclusive, as empresas que oferecem serviços de gestão de trabalhadores temporários, já vislumbram um cenário positivo e expansão expressiva em seus negócios. O setor de varejo está ainda mais seguro juridicamente para contratar temporários para seus eventos sazonais.






Dra.: Patrícia Jamelli Guimarães
Departamento: Trabalhista

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Definido o prazo de 20 ou 10 anos para ação de repetição de indébito por cobrança indevida de tarifa de água e esgoto


                Definido o prazo de 20 ou 10 anos para ação de repetição de indébito por cobrança
                                                     indevida de tarifa de água e esgoto

Se até recentemente as Concessionárias prestadoras dos serviços de abastecimento de água e coleta de esgoto ainda questionavam o prazo prescricional da restituição de pagamentos indevidos no Poder Judiciário, agora não podem mais fazê-lo.

Não obstante a Súmula 412 do Superior Tribunal de Justiça prever que a ação de repetição de indébito de tarifa de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil, as Concessionárias, no intuito de restringir as restituições devidas aos seus consumidores, passaram a defender que o prazo aplicável seria o previsto na regra especial do Código: o trienal (artigo 206, § 3º, IV do CC/02).

Ao longo de anos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça[1] firmou-se no sentido da aplicação do prazo geral do Código Civil: vintenário para a restituição de valores relativos a casos na vigência do CC/16 (artigo 177) e decenal se após a entrada em vigor do CC/02 (artigo 205).

Ocorre que a questão foi recentemente decidida pela Primeira Seção do STJ com o julgamento do Recurso Especial nº 1.532.514/SP[2], submetido ao regime dos recursos repetitivos do artigo 543-C do Código de Processo Civil/73 (atual 1.036, CPC/15) e da Resolução STJ nº 8/2008.

Colocando, finalmente, uma pá de cal sobre o assunto, decidiu o STJ que o prazo aplicável à devolução de valores pagos a título de água e esgoto segue o prazo geral (20 ou 10 anos), observada, evidentemente, a regra de transição prevista no artigo 2.028 do CC/2002.

Com efeito, confirmou o STJ o caráter subsidiário da ação de enriquecimento sem causa, cujo prazo é trienal, de modo que somente caberá a ação de enriquecimento se o prejudicado não dispor de outra ação para exercer o seu direito, o que não é o caso das ações de restituição de tarifas de água e esgoto.

Por derradeiro, ressalta-se que com o objetivo de manter a suspensão dos Recursos sobrestados com a afetação do Recurso Especial Repetitivo e postergar as restituições sofridas em favor dos consumidores, a Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - SABESP opôs Embargos de Divergência em face do recente Acórdão, que não deverão ser conhecidos pela Corte Especial do STJ, nos termos da Súmula 168[3] ou se conhecidos e reconhecida a divergência, ter provimento negado, a fim de prevalecer a decisão da Primeira Seção, que por sua vez segue a jurisprudência que já estava firmada.



[1] AgInt. no RESP nº 1.532.512/SP, AgRg no AREsp 732700/SP, AgRg no AREsp 583707/RJ, REsp 1.358.912/PR, AgRg no AREsp 722402/SP
[2] STJ, Primeira Seção, Min. Og. Fernandes, j. 10/05/17, p. 17/05/17. Recorrentes: Condomínio Edifício Seguradoras/Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - SABESP
[3] Súm. 168/STJ: "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acordão embargado."









Dra. Fernanda Alves de Oliveira
Departamento: Recuperação de Tarifas de Água e Esgoto

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Imóvel adquirido na planta e já entregue, quem é o dono?


                                   Imóvel adquirido na planta e já entregue, quem é o dono?

De 2008 a 2013, o Brasil viveu período de grande crescimento econômico. Neste período, vivenciamos o chamado “boom” do mercado imobiliário, com elevado número de unidades construídas e entregues a investidores e ao consumidor em geral.

Nesse sentido, quando se firma um contrato de venda e compra de um imóvel na planta, muitos dos compradores não se atentam ao fato de que não basta adimplir com o pagamento das parcelas mensais às construtoras/incorporadoras e/ou às instituições financiadoras e receber o chamado “termo de quitação” para poder chamar o imóvel de seu, e é justamente aí que construtoras/incorporadoras e consumidores vêm encontrando novas dificuldades. Explica-se.

Quando falamos em direito imobiliário e em direito registral existe uma máxima que diz que “aquele que não possui o registro não é o dono”. O que isso quer dizer? Isto significa que só é legalmente e formalmente proprietário de um imóvel (ou de qualquer outro direito real) àquele que possui o registro da propriedade constando na matrícula do imóvel adquirido.

Ocorre que, para se transferir a propriedade do imóvel objeto da venda e compra para a titularidade daquele investidor ou consumidor que o adquiriu, é necessário o pagamento do Imposto sobre transmissão de Bens Móveis e Imóveis – o popularmente conhecido ITBI, - imposto de competência municipal que na cidade de São Paulo possui como valor 3% sobre o valor venal do bem.

Mas o que isso tudo tem a ver com as construtoras? Pois bem. O “boom” do mercado imobiliário acima mencionado começou a se enfraquecer no ano de 2013, e é justamente a partir de 2012/2013 que muitos dos imóveis anteriormente adquiridos foram entregues aos compradores.

No entanto, apesar de os consumidores já estarem na posse do imóvel e no caso dos investidores os imóveis já terem sido revendidos a terceiros, e apesar da existência de cláusulas contratuais que exijam que o adquirente regularize a transferência do imóvel para a sua titularidade, muitos deles ignoram tal obrigação, seja por não se atentarem ao contrato firmado, seja porque não quererem ter o ônus financeiro de arcar com o ITBI, fazendo com que as construtoras/incorporadoras permaneçam como proprietárias de imóveis que, sabidamente, não lhes pertencem.

Em consequência disso, esta irregularidade formal pode fazer com que as construtoras/incorporadoras possuam severos prejuízos, como por exemplo, possam ser elas as responsabilizadas em caso de atraso no pagamento das tarifas de condomínio pelo consumidor/adquirente.

Além disso, a situação pode ser ainda mais crítica em se tratando de tributos: o não pagamento do IPTU pelo novo adquirente/consumidor pode levar a construtora/incorporadora a ter seu nome inscrito no CADIN, o que impossibilitaria até mesmo que ela participe de processos de licitação.

E aos investidores/consumidores, qual o prejuízo? Bom, além do fato de formalmente não serem eles os donos do imóvel que adquiriram e que moram (mesmo que pensem que o são), eles podem ser surpreendidos pelas construtoras/incorporadoras que, exercendo seu direito, solicitem que seja regularizada esta situação, devendo o investidor/consumidor proceder com o pagamento do ITBI em momento em que não se planejava contar com este tipo de gasto, comprometendo assim sua renda de forma inesperada.

Exemplos deste tipo de problemática já vêm sendo objeto de apreciação pelo Judiciário. Recentemente, a Justiça de São Paulo decidiu o processo de nº 1008436-29.2016.8.26.0564, no qual a construtora/incorporadora moveu ação de obrigação e fazer em face do adquirente/consumidor, a fim de que este promovesse a regularização registral do imóvel por ele adquirido.

Nesta ação, foi concedida tutela provisória a fim de que o Réu/consumidor transferisse o bem para sua titularidade. O Réu/consumidor, por sua vez, apresentou defesa alegando que aguardava uma manifestação formal da construtora para que a regularização fosse feita. Na sentença, o magistrado julgou procedente a ação sustentando que a argumentação do Réu não se justificaria, “eis que, quitado o imóvel há anos, era de rigor sua iniciativa para a regularização da propriedade”.

Já havia ponderado o magistrado anteriormente que “não há qualquer razão para que o réu se mantenha inerte no cumprimento de sua obrigação”.

Portanto, o conselho que se faz é: leia qualquer contrato antes de assiná-lo e nunca se esqueça de fazer um adequado planejamento financeiro quando pensar em adquirir um imóvel. E lembre-se, só é dono de imóvel, quem tem o registro.


  




Dr.: Tiago Pastore
Departamento: Imobiliário

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Nova lei de gorjeta é benéfica ao empregador e elimina o risco de passivo trabalhista


             Nova lei de gorjeta é benéfica ao empregador e elimina o risco de passivo trabalhista  

Recentemente, em 12 de maio passado, passou a vigorar a assim denominada NOVA LEI DA GORJETA (3.419/2017), regulamentando a cobrança e a divisão de gorjetas em restaurantes, hotéis, motéis e “estabelecimentos similares”, que já chegou gerando discussões acerca de ser ou não benéfica aos empregados, ou ter sido francamente direcionada às empresas.

A lei define que a gorjeta é tanto aquele pagamento dado de forma espontânea pelo cliente (conhecido como repique) como também aquilo que a empresa cobra, como um adicional, para ser destinado aos empregados, a denominada compulsória, e que, apesar de sua nomenclatura, não constitui imposição ao cliente, que não há de ser constrangido a fazer tal desembolso, se não o desejar.

Importante frisar: a nova lei não torna obrigatório o pagamento da gorjeta, que continua sendo opcional, e nem estabelece percentuais mínimos de cobrança, e, desta forma compete ao restaurante sugerir uma taxa de serviço, menor ou maior que 10%, dependendo do tipo de estabelecimento.
Já existem, por exemplo, vários restaurantes em São Paulo cobrando 13% de serviço, sob a justificativa de que esta seria uma forma de reter a mão de obra qualificada.

Todavia, é bom que se reitere, trata-se de mera sugestão, vez que a nova lei não muda o caráter optativo das gorjetas nem estabelece qualquer proporção a ser paga, pois o cliente só gratifica se está satisfeito com o atendimento e pretende demonstrá-lo.

A diferença fundamental é que a partir de agora, a gorjeta será considerada parte integrante da remuneração do funcionário, e não apenas uma gratificação, e, com base nisso uma outra importante inovação trazida pela nova lei é a obrigatoriedade de anotação na carteira de trabalho e no contracheque dos empregados, tanto do salário fixo como do percentual recebido a título de gorjeta, este calculado com base no valor médio registrado nos últimos 12 meses.

O pagamento inclusive deverá ser efetuado direto na folha, e destacado separadamente no contracheque.

Antes da entrada em vigor da Lei nº 13.419/2017, as gorjetas recebidas em bares e restaurantes não tinham destino definido, sendo que em muitos casos eram simplesmente incorporadas ao faturamento das empresas.

Assim, a principal novidade trazida pela nova lei é o reconhecimento da gorjeta como receita dos funcionários, e, como tal, deverá ser distribuída integralmente entre eles, segundo critérios de custeio e rateio definidos em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ou, na falta de tal previsão nos referidos instrumentos, a forma de distribuição da gorjeta e os percentuais de retenção serão definidos em assembleia geral dos trabalhadores.

Inclusive, com vistas às empresas com mais de 60 funcionários, a lei prevê que seja instituída uma comissão de empregados a fim de fiscalizar e acompanhar esse novo modelo.

Em contrapartida, a partir do reconhecimento desta natureza remuneratória, a lei permite que as empresas passem a reter um percentual dos valores das gorjetas, para fazer frente aos novos encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados.

De forma mais específica, as empresas que cobrarem a gorjeta devem lançá-la na respectiva nota de consumo, sendo facultada a retenção de certo percentual da arrecadação correspondente (com limites diferenciados de até 20% ou 33%, conforme a empresa seja inscrita, ou não, no Simples Nacional) (art. 457, § 6º, da CLT, acrescentado pela Lei 13.419/2017).

Com isso, apenas o valor remanescente é que será revertido ao empregado.

Resumindo: na prática, o empregador pagará impostos sobre a gorjeta e o empregado receberá o restante após os descontos previstos na lei.

Em função disso, muitos empregados do setor ficaram descontentes, eis que uma parcela da gorjeta – e, consequentemente, da remuneração que costumavam auferir – vai passar a ser retida pelo empregador, com seu valor sendo canalizado para o pagamento de contribuições devidas pela empresa.

Consequentemente, a remuneração global do empregado que recebe gorjeta acaba por sofrer uma nítida redução, sendo que antes desta modificação legislativa a jurisprudência considerava inválida qualquer retenção de parte da gorjeta pelo empregador, mesmo se autorizada por norma coletiva negociada.

Era patente a profunda insegurança jurídica reinante entre os empresários do setor de bares e restaurantes, que já se mobilizavam para fazer com que a questão fosse definida, por ser entendimento maciço na Justiça do Trabalho o reconhecimento da integração dos valores recebidos a título de gorjeta (estas, muitas vezes, totalizando 2/3 do total mensal auferido por um garçom, por exemplo), o que vinha gerando condenações em valores extremamente altos.

Quando a nova lei foi aprovada, a Federação Brasileira de Hospedagem e Alimentação inclusive divulgou que os débitos relativos às diferenças de integração das gorjetas em férias, 13º salário e FGTS representavam o maior passivo trabalhista do setor.

A explicitação de muitos pontos obscuros do artigo 457 da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) pela nova lei teve, assim, a finalidade de regulamentar uma situação legal bastante nevrálgica, e com graves consequências econômicas, pois o reconhecimento da natureza salarial e a consequente inserção da gorjetas na remuneração do empregado normalmente acontecia apenas ao final do contrato, e em Juízo, sendo que a iminência das reclamações trabalhistas representava uma verdadeira espada pairando sobre as cabeças dos empresários.

Agora, uma vez vigente a nova lei, caberá a patrões e empregados estipularem, dentro dos limites da mesma, de que forma será feita a distribuição de valores, e como se dará a incidência das arrecadações sobre as diversas modalidades de gorjeta, tendo a possibilidade de monitorar o risco do passivo trabalhista.

Como se verifica na recentíssima Convenção Coletiva de Trabalho 2017/2019 entre SINTHORESP e SINTRARESP, assinada em 23 de junho de 2017, específica sobre GORJETAS (CCT anexa), e cujo conhecimento é fundamental para todos os atuantes neste segmento, no âmbito territorial de sua abrangência, várias questões já foram dirimidas pelas partes, até mesmo, a título de mero exemplo, que o recebimento da gorjeta espontânea (o denominado repique), em dinheiro, poderá ser embolsado diretamente pelo empregado que o receber, sem dever de repasse ao caixa da empresa, e, obviamente, sem gerar qualquer reflexo trabalhista.

http://www.sp.abrasel.com.br/artigos/3967-convencao-coletiva-de-trabalho-20172019-gorjetas




 
 
 
 

Dra.: Leila De Luccia
Departamento: Direito Trabalhista

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Maior competitividade no mercado agrícola mundial


                                      Maior competitividade no mercado agrícola mundial

No último dia 20 de julho, o Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, por meio da Portaria nº. 1.564, instituiu a estratégia para abertura, ampliação e promoção do agronegócio brasileiro no mercado internacional entre 2019 e 2022, cujo desígnio é ampliar a competitividade do setor, gerar divisas cambiais e disseminar informações agropecuárias.

A estratégia deverá ser divulgada em até 18 (dezoito) meses após a publicação da Portaria nº. 1.564, e conduzirá a política de relações internacionais do agronegócio brasileiro, como instrumento orientador das ações a serem executadas pelas secretarias e unidades vinculadas do MAPA.

O objetivo principal da estratégia é ampliar a projeção do agronegócio brasileiro no contexto internacional, impulsionar a competitividade dos produtos da agricultura e agropecuária no mercado internacional e consequentemente aumentar as exportações através de um plano continuado de negociação estratégico com potenciais países compradores.

Visando ainda consolidar a imagem dos produtos brasileiros como seguros, sustentáveis e de alta qualidade, inclusive de responsabilidade ambiental, com embasamento nos índices auferidos através do Cadastro Ambiental Rural (CAR), a estratégia será elaborada em 4 (quatro) fases:

- Documento base para a estratégia;
- Proposta de documento final;
- Consulta junto a sociedade civil; e
- Documento final.

A primeira fase consiste na definição de eixos estruturantes que indicarão as prevalências para a política de relações internacionais, a serem definidos pela Secretaria de Relações Internacionais do Agronegócio (SRI), após consulta, discussão e análise das contribuições exibidas por representantes das entidades privadas do setor no país.

Na segunda fase será elaboradora pela denominada “Comissão de Especialistas”, formada por membros indicados do MAPA e de organizações governamentais com reconhecida contribuição para a política de relações internacionais do agronegócio, a proposta final do documento com a definição das estratégias que serão consultadas junto a sociedade civil na terceira etapa, objetivando ampla e transparente discussão sobre o documento.

Feito isso a Secretaria de Relações Internacionais do Agronegócio (SRI) ficará responsável por compilar os dados e elaborar o documento final que deverá ser aprovado e publicado pelo ministro de Estado sendo intitulado “Estratégia para Abertura, Ampliação e Promoção no Mercado Internacional do Agronegócio Brasileiro 2019-2022”.

Com base nessas medidas, o governo espera ampliar a participação de pequenas e médias empresas no período de 2019 a 2022 e elevar de 7% para 10% a participação no mercado mundial de produtos agropecuários.

Principais produtos agrícolas importados pelo mundo e Inserção Brasileira (*) – 2016


Fonte: Trademap/CCI / Elaboração: SRI / MAPA / *Notas: (1) Inclui produtos listados no Annex 1 do Acordo Agrícola da OMC - 1994, incluído pescados.

Principais produtos agrícolas exportados pelo Brasil em 2016


Fonte: Agrostat







 Dr.: Roberto Bernardes Scampini
 Departamento: Agronegócio

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Extinção do estabelecimento e recusa da transferência pelo empregado


                          Extinção do estabelecimento e recusa da transferência pelo empregado

Em regra, as alterações das condições de trabalho, só podem ocorrer se houver mútuo consentimento entre as partes (empregado e empregador), e desde que não traga qualquer prejuízo ao empregado, eis que considerado como a parte mais vulnerável da relação empregatícia.

Com relação ao local de prestação de serviços, a regra também não é diferente, eis que o Direito consagrou pela inamovibilidade do empregado, sendo que ele só poderá ser transferido através de sua concordância, sendo considerada transferência a mudança que acarrete, necessariamente, alteração de seu domicílio.

Porém, como para cada regra sempre há uma exceção, a Consolidação das Leis do Trabalho consagrou em seu artigo 469, § 2º, a licitude da transferência dos empregados para outras localidades, quando ocorrer a extinção do estabelecimento em que trabalha o empregado.

Nesse sentido, em caso de extinção do estabelecimento, o empregado poderá ser transferido sem a sua concordância, com ressalva de que a extinção parcial ou o mero fechamento do setor de trabalho não se coadunam com a extinção do próprio estabelecimento, pois esta, de maior abrangência, supõe a completa desativação das atividades empresariais na localidade de origem.

Assim, a mera supressão da atividade, e não do estabelecimento, não é suficiente para autorizar a transferência do empregado para outra localidade.

Desta forma, ocorrendo a extinção do estabelecimento da empresa, deverá ser oferecido aos empregados a possibilidade de transferência de seus contratos de trabalho para a nova sede ou filial.

Aceitando o empregado ser transferido em razão do fechamento do estabelecimento e recebendo ajuda de custo para o deslocamento (as despesas resultantes da transferência são de responsabilidade do empregador, conforme disposto no artigo 470 da CLT), deverá se apresentar no novo local de trabalho, sob pena de ser caracterizada a figura do abandono de emprego, que autoriza a rescisão do contrato de trabalho por justa causa.

Logo, em caso de eventual recusa do funcionário, poderá a empresa rescindir o contrato de trabalho, sendo possível até mesmo se configurar o abandono do emprego, se o trabalhador tinha ciência das consequências e se manteve inerte.

Ademais, caso o empregado, além de não justificar o motivo de seu não comparecimento, obtenha novo emprego na antiga localidade, ficará plenamente demonstrada sua intenção subjetiva de abandonar o emprego.

Lembra-se que para a configuração do abandono de emprego, há necessidade do preenchimento dos seguintes requisitos: (i) ausência injustificada mais ou menos longa (a jurisprudência trabalhista fixa em torno de 30 dias), mas pode ser inferior em caso de outras circunstâncias evidenciadas, como o exercício de outro emprego e (ii) intenção de abandono, que passados 30 dias compete ao empregado o ônus de provar que não tinha a intenção de abandonar o emprego.

Com relação ao limite entre a distância do antigo e do novo estabelecimento, prevê o artigo 469 da CLT, que não se considera transferência a que não acarretar necessariamente a mudança de domicílio do empregado.

Além do mais, em se tratando de municípios limítrofes (ex. São Paulo e Guarulhos), também não há que se falar em transferência, ou seja, a empresa não é obrigada a oferecer aos seus empregados a possibilidade de transferência de seus contratos de trabalho para a nova sede, uma vez que não existe transferência para fins legais.

Dessa forma, pode-se concluir que, em caso de fechamento do estabelecimento da empresa, nada obsta na transferência dos empregados, vez que, nem pode o empregado recusar-se a acatar a ordem de transferência alegando razões de ordem pessoal, por mais respeitáveis que sejam.

Razão pela qual, em caso de recusa e não comparecendo ao novo local da prestação dos serviços, é plenamente aplicável a dispensa por justa causa decorrente de abandono de emprego, disposta no artigo 482, alínea “i", da CLT.



Dr.: Lucas Alves Lemos Silva
Departamento: Direito do Trabalho

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A importância do planejamento sucessório


                                            A importância do planejamento sucessório

É muito importante a realização do planejamento sucessório em vida, para organizar a partilha de bens antes do falecimento, evitando-se, assim, conflitos familiares, desgastes, prejuízos patrimoniais com a demora do inventário e, ainda, garantir a redução das despesas inerentes à transmissão dos bens após a morte.

Importante ressaltar que os direitos sucessórios são aqueles que decorrem da morte e estão divididos em duas partes: a legítima, que corresponde a 50% do patrimônio, considerado indisponível e que cabe aos herdeiros necessários; e a quota disponível, que corresponde aos outros 50% do patrimônio e que pode ser livremente disposta. E é sobre essa parte disponível que pode ser feito o planejamento sucessório.

O planejamento sucessório engloba, entre outras coisas, a realização de doações (com ou sem cláusula de usufruto), a confecção de testamento e a criação de holdings familiares. No entanto, cada família terá um tipo de planejamento, sendo que o formato vai ser circunstancial, dependerá dos membros, dos negócios e da dimensão do patrimônio.

A opção pela doação de bens é viável e vantajosa, pois, em relação ao bem doado em vida, evita-se o processo de inventário e, consequentemente, as custas judiciais pertinentes. Contudo, na data de formalização do ato de doação, o adquirente do bem tem que pagar o ITCMD.

A opção pela realização de um testamento é muito eficaz, pois demonstrará a última vontade da pessoa que se dispôs a testar sobre seu patrimônio e como ele se regerá após sua morte. Entre outros escopos, é um instrumento capaz de aumentar a parte destinada legalmente a um herdeiro ou atribuir um bem ou uma parte do patrimônio a um terceiro, que nem herdeiro é.

A opção pela constituição de uma holding familiar e a transferência de bens da pessoa física para a pessoa jurídica, mediante a integralização de bens ao seu capital social, fará com que os bens deixem de ser considerados individualmente, dando lugar às quotas da empresa.

Assim, em caso de falecimento, mesmo permanecendo a necessidade do processo de inventário, a partilha não recairá sobre os bens especificamente, mas sobre as quotas ou ações representativas do valor dos bens.

Ainda, há a possibilidade da doação de quotas ou ações aos herdeiros, com cláusula de usufruto, que é muito vantajosa, tanto do ponto de vista prático como econômico, pois o doador continuará gerindo o que já doou (como usufrutuário), como se nada tivesse feito (podendo ele usar de todos os bens livremente), e, após o seu falecimento, a titularidade das quotas ou ações será transferida automaticamente aos herdeiros, sem a necessidade de inventário.

Enfim, o assunto, de maneira alguma, se esgota com esse artigo, até porque cada dependerá das peculiaridades da vida de cada indivíduo, mas visa esclarecer, minimamente, sobre a possibilidade, a viabilidade e as vantagens de se implementar um planejamento sucessório na vida de qualquer pessoa que possua patrimônio.


 
 
 
 
 
 Dra.: Ligia Bertaggia de Almeida Costa
 Departamento: Família e Sucessões | Indenizatórias

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Prisão Preventiva: requisitos e admissibilidade


                                           Prisão Preventiva: requisitos e admissibilidade

O processo penal, assim como os demais ramos do direito, prevê como possíveis uma série de providências de natureza cautelar com a finalidade de garantir a eficácia do processo principal, quer em seu transcurso, quer na concretização da norma penal. Nesta esfera, portanto, as medidas cautelares encontram fundamento jurídico tanto na norma processual penal quanto em nível constitucional.

Sendo assim, as medidas cautelares podem ser compreendidas como limitação às garantias e aos direitos dos acusados, razão pela qual devem sempre obedecer ao critério da excepcionalidade.

A Constituição Federal, em seu art. 5º, LVII, dispõe que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Ou seja, a presunção de inocência, principio jurídico de ordem constitucional, nos indica que somente após a conclusão do processo em que se demonstre a realidade da conduta ilícita do réu e a sua correspondente responsabilidade penal, é que o Estado poderá aplicar uma pena ou sanção ao indivíduo condenado.

Nesse contexto, a prisão cautelar, por excelência, é a preventiva, sendo uma eficiente ferramenta de encarceramento durante toda a persecução penal. Permite-se a sua decretação em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal.

A prisão preventiva é modalidade de custódia provisória, ao lado prisão em flagrante e da prisão temporária. Possui natureza cautelar e tem por finalidade garantir a eficácia do provimento jurisdicional.

Para a decretação da preventiva é necessário a demonstração de prova da existência do crime, comprovada a materialidade e indícios suficientes de autoria ou de participação no delito (art. 312, do Código Penal).

Assim, provada a existência do crime e havendo indícios suficientes de autoria, a prisão preventiva poderá ser decretada apenas como “garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal”, que correspondem aos requisitos alternativos previstos no já citado art. 312 do CPP.

A garantia da ordem pública é a prevenção do cometimento de novos crimes, sendo a preventiva uma forma de resguardar a credibilidade da justiça. A decretação com base neste fundamento, objetiva evitar que o infrator continue delinquindo no transcorrer da persecução criminal.

Posteriormente, menciona a lei, a conveniência da instrução criminal. Tal dispositivo visa impedir que o agente perturbe ou impeça a produção de provas. Em síntese, a conveniência da instrução criminal, relaciona-se sempre com a atividade probante no processo criminal.

Outra hipótese da preventiva é assegurar a aplicação da lei penal, representa a justificativa mais comum para essa espécie de prisão processual, enfatizando a função de garantia da medida quanto ao resultado do processo penal de natureza condenatória.

Além disso, assinala a lei como hipótese de preventiva, a garantia da ordem econômica, trata-se do fim de coibir crimes contra a ordem tributária, o sistema financeiro e a ordem econômica.

Por outro lado, o art. 313 do CPP estabelece as condições de admissibilidade da prisão preventiva, quando presentes os pressupostos e fundamentos mencionados no art. 312.

Desse modo, o cabimento da medida restringe-se às seguintes hipóteses: crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Código Penal (CP); se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; e, por fim, quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

Ressalta que a prisão preventiva é um instituto indispensável para o processo penal. Sua necessidade está atrelada ao seu embasamento cautelar, ou seja, à garantia do regular andamento do processo e da eficácia de eventual condenação, não podendo lastrear-se pura e simplesmente no mérito da causa, sob pena de significarem punição antecipada.

Por fim, deve-se compreender que, mesmo sendo medida de caráter assecuratório, garantia da execução da pena e meio de instrução, seu emprego é limitado a casos específicos e excepcionais previamente determinados em lei, não se caracterizando, como ato discricionário nem podendo ser decretada por outra autoridade que não o juiz competente.



Dra.: Priscila Rojas Braga Nascimento
Departamento: Penal Empresarial

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A recente decisão do STF, que considerou a prevalência das Convenções Internacionais sobre o Código de Defesa do Consumidor, nos casos de pedidos de indenizações por extravio de bagagem


A recente decisão do STF, que considerou a prevalência das Convenções Internacionais sobre o Código de Defesa do Consumidor, nos casos de pedidos de indenizações por extravio de bagagem

A responsabilidade civil atinge às companhias aéreas por defeitos na prestação de serviços a seus consumidores, independentemente de culpa, em razão do risco inerente da própria atividade desenvolvida – transporte internacional de passageiros.

Extravio de bagagens, atrasos, cancelamentos de voos e overbooking podem gerar indenizações aos passageiros, em decorrência da ausência de segurança jurídica esperada.

O entendimento majoritário da jurisprudência dos tribunais de justiça e do próprio Superior Tribunal de Justiça[1] é no sentido de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, tanto pela existência de relação de consumo entre a empresa aérea e o passageiro, como pela própria Constituição Federal, que elevou a defesa do consumidor à esfera constitucional[2].

Com a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, permitia-se que a parte demonstrasse a extensão do dano, seja patrimonial ou extrapatrimonial, e obtivesse a reparação integral do dano. No entanto, empresas aéreas internacionais insistiam na aplicação das convenções internacionais em detrimento da norma interna, como forma de limitar o valor da indenização.

O embate chegou ao Supremo Tribunal Federal[3], em 25.05.2017, oportunidade em que, por maioria dos votos, os Ministros sinalizaram na linha de que as convenções internacionais, ratificadas pelo Brasil[4], prevalecem sobre o Código de Defesa do Consumidor, para casos de danos materiais de extravio de bagagem, excluindo-se a indenização por dano moral.

A decisão foi fundamentada no artigo 178 da Constituição Federal, exaltando a aplicação do Pacto de Varsóvia e da Convenção de Montreal.

Neste sentido, dispôs o Relator, Ministro Gilmar Mendes, no seguinte sentido:

“Por força do artigo 178 da Constituição Federal, as normas e tratados internacionais limitadoras da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor.”

A prevalência das convenções internacionais sobre o Código de Defesa do Consumidor tem como principal impacto o arbitramento (quanto) das indenizações pagas pelas empresas aéreas aos consumidores lesados.

Isto se deve ao fato de existir a previsão expressa de um limite ao total a ser reparado em se tratando de extravio, na Convenção de Montreal[5].

O primeiro impacto direto da decisão do Supremo, que teve como relator, como suscitado, o ministro Gilmar Mendes, é o valor das indenizações que as aéreas internacionais têm que pagar para restituições financeiras, indo na contramão do CDC, que, para estas situações, permitia a reparação integral, desde que provado o dano.

O entendimento do Supremo Tribunal Federal, que não foi unânime, também entendeu que o prazo prescricional para o exercício ao direito da ação é de dois anos, contados da chegada ao destino[6]. Neste aspecto, igualmente, houve redução do prazo, já que a norma interna (CDC) prevê o prazo de cinco anos para o mesmo direito, a partir do conhecimento do dano[7].

Ainda que com o condão principal de uniformizar o valor indenizatório junto aos tribunais de justiça, não há menor dúvida que se impôs a restrição a direitos: (a) não só pela limitação do valor da restituição, mesmo que devidamente comprovada; (b) como na redução do prazo para pleitear a indenização.

 A prevalência das convenções internacionais sobre o Código de Defesa do Consumidor deixa de responsabilizar integralmente as empresas aéreas pela prestação de serviço defeituosa, já que evitará discussões sobre o valor a ser indenizado.
Ou seja, considerando que o artigo 22 da Convenção de Montreal dispõe sobre o teto da indenização em caso de extravio de bagagem, pouco importará as reais extensões dos danos sofridos, mesmo que devidamente comprovados pelo consumidor.   


[1] AgRg no AREsp 141.630/RN
[2]AgRg no AREsp 388.975/MA
[3] RE 636.331/RJ
[4] Decreto 5.910, 27.09.2006
[5] Artigo 22, 2. Convenção de Montreal: No transporte de bagagem, a responsabilidade do transportador em caso de destruição, perda, avaria ou atraso se limita a 1.000 Direitos Especiais de Saque por passageiro, a menos que o passageiro haja feito ao transportador, ao entregar-lhe a bagagem registrada, uma declaração especial de valor da entrega desta no lugar de destino, e tenha pago uma quantia suplementar, se for cabível. Neste caso, o transportador estará obrigado a pagar uma soma que não excederá o valor declarado, a menos que prove que este valor é superior ao valor real da entrega no lugar de destino.
[6] Artigo 35, 1. Convenção de Montreal: O direito à indenização se extinguirá se a ação não for iniciada dentro do prazo de dois anos, contados a partir da data de chegada ao destino, ou do dia em que a aeronave deveria haver chegado, ou do da interrupção do transporte.
[7]  Art. 27, CDC: Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria







Dra.: Heloísa Bottecchia Cilurzo Moya
Departamento: Recuperação de Tarifas Água / Esgoto

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