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Braga Nascimento e Zilio Advogados Associados no Advocacia 500 Mais Admirados























O Braga Nascimento e Zilio tem a satisfação de compartilhar que está entre os 500 escritórios mais admirados do Brasil. A mais recente edição da publicação Análise Advocacia 500 – edição 2016 acaba de chegar e menciona nosso escritório como destaque de três formas diferentes: em “Especialidade”, na área de Consumidor; em “Setor Econômico”, na área de Saúde; e ainda entre os mais admirados do Estado de São Paulo.

Além da banca, a coordenadora do departamento de Relações de Consumo do Braga Nascimento e Zilio, Fabíola Meira, foi citada como destaque na área de Comércio do segmento “Setor Econômico”. Aproveitamos a oportunidade para parabenizá-la por essa conquista e a toda a equipe, que trabalha incansavelmente em busca da excelência nas soluções jurídicas.

A todos os clientes, agradecemos as indicações e ficamos orgulhosos em sermos referência no que fazemos, sempre com muita dedicação e foco no aprimoramento.


                                                                                                                          Braga Nascimento e Zilio

Novo prazo para adesão ao RERCT e seu reflexo no Direito Penal























O Senado decidiu reagendar para a próxima semana a votação do Projeto de Lei nº 405, que tem como tema a reabertura de novo prazo para adesão ao Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), previsto originariamente na Lei nº 13.254/16. O novo período para adesão seria de 1º de fevereiro a 30 de junho de 2017.

Sancionada em janeiro/2016, a Lei nº 13.254/16 viabilizou a regularização de recursos e/ou bens, de origem lícita, não declarados ou declarados com omissão ou incorreção de dados classificados como essenciais, remetidos ou mantidos no exterior, existentes em data anterior a 31 de dezembro de 2014.

O término do prazo para adesão ao RERCT se deu no último dia 31 de outubro, e, diante do notável êxito que o programa alcançara, foram devolvidos aos cofres públicos cerca de 50 (cinquenta) bilhões de reais, à título de imposto de renda e multa. Segundo balanço divulgado pelo Secretário da Receita Federal, ao todo, aproximadamente, 25 (vinte e cinco) mil contribuintes aderiram ao programa.

Apesar do sucesso, prevaleceu o entendimento de que o regime poderia ter conquistado ainda mais contribuintes. Durante o prazo inicial, inúmeros deles alegaram dúvidas em relação à abrangência e ao funcionamento prático do programa.

Diante disso, vemos que é absolutamente razoável admitir a concessão de novo prazo, permitindo assim novas adesões ao RERCT. Imprescindível também considerar a nova possibilidade de arrecadação de valores, a qual a reabertura do prazo resultaria, ainda mais em tempos de grave crise financeira e escassez de recursos da União.

No que se refere aos aspectos penais do programa, o cumprimento das condições exigidas na legislação, antes de qualquer decisão definitiva na esfera criminal, em relação aos bens a serem regularizados, prontamente beneficiará o titular declarante, bem como terceiro que atuou na operação, com a devida extinção da punibilidade, na hipótese da prática dos crimes elencados na referida lei.

Ocorre que os entendimentos que vêm sendo revelados pela Administração Fazendária demonstram à adesão um notável e inadmissível nível de insegurança jurídica, sobretudo nos temas relacionados aos futuros desdobramentos criminais.

Em concordância com a análise da tributarista Bárbara Pombo, a maior vantagem nesse aspecto é a anistia de crimes tributários e daqueles praticados contra o Sistema Financeiro, decorrentes da manutenção irregular de recursos e/ou bens no exterior. Já no tocante aos crimes tributários, o pagamento do tributo pode resultar na exclusão da punibilidade.

Em contrapartida, o mesmo entendimento não se aplicaria aos crimes contra o Sistema Financeiro, com o é o caso da não-declaração dos ativos ao Banco Central do Brasil, que caracteriza o crime de evasão de divisas, cujo prazo prescricional é de 12 (doze) anos.

Nesse sentido, temos a decisão do ministro Cesar Peluso, do STJ, que concluiu que a extinção da punibilidade do delito de sonegação fiscal não apaga o de evasão de divisas (STF – 2ª Turma – HC 87.208/MS – Rel. Min. Cezar Peluso 23/09/2008).

Por fim, e de maneira sucinta, importante mencionar alguns pontos que trazem à tona discussões envolvendo a possível inconstitucionalidade de algumas restrições previstas na lei, como, por exemplo, a impossibilidade de adesão por condenados sem trânsito em julgado e a vedação de adesão por servidores públicos, agentes políticos e seus parentes, previstas nos artigos 5º e 11º, respectivamente.

Em análise a esta última, é possível identificar afronta ao princípio da isonomia, uma vez que a simples proibição, sem qualquer requisito adicional, pressupõe que tais indivíduos tenham, em toda e qualquer hipótese, adquirido seus ativos de forma irregular/ilícita, pressupondo, desde logo, se tratarem de criminosos.

Ora, se uma das exigências constantes da lei é no sentido de que só está autorizada a regularização dos ativos obtidos de forma lícita, é esperado que a autoridade fazendária fiscalize os contribuintes que aderirem ao RERCT, visando assegurar a licitude dos respectivos ativos. Todavia, ao impedir uma categoria específica de aderir ao programa, com base tão somente no cargo ou função exercida, certamente há de levantar questões constitucionais envolvendo direitos e garantias de cada indivíduo.

Por fim, é certo que há vantagens e desvantagens na adesão ao RERCT. No entanto, nota-se que as vantagens são, sem dúvidas, superiores às desvantagens.

                                                                                                                                  Anna Julia Menezes

Crédito de PIS/COFINS sobre despesas incorridas com a aquisição de Equipamentos de Proteção Individual (EPI)























A 2ª Turma Ordinária do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF proferiu relevante decisão sobre o conceito de insumo para fins de creditamento de PIS/COFINS, ao admitir o direito à apuração de crédito sobre despesas havidas com “Equipamentos de Proteção Individual” (EPI), para empresa do setor de produção de celulose.  

Na ocasião, o CARF reconheceu que a utilização de EPI, além de indispensável à atividade empresarial, é essencial para a segurança dos trabalhadores, decorrente, inclusive, de imposição prevista na legislação trabalhista, acordos e convenções firmados pelo sindicato das categorias profissionais . Logo, caracterizáveis como insumo gerador de crédito para fins das contribuições.

A controvérsia surge considerando que o art. 3º, II, tanto da Lei nº 10.637/02 quanto da Lei nº 10.833/03, ao estabelecerem que as pessoas jurídicas submetidas à incidência não cumulativa do PIS/COFINS poderão apurar crédito sobre as despesas com insumos utilizados na prestação de serviços ou na fabricação de bens ou produtos destinados à venda, não define expressamente quais insumos poderiam ser considerados no cômputo dos créditos a serem abatidos do montante devido de PIS/COFINS.

A Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, reiteradamente, adota a regra trazida pela legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, previsto nas Instruções Normativas nºs 247/2002 e 404/2004. Por isso, no entendimento fazendário, neste especial, somente podem ser considerados

1 A Norma Regulamentadora nº 06 (NR-06) do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) define os EPI como “todo dispositivo ou produto, de uso individual utilizado pelo trabalhador, destinado à proteção de riscos suscetíveis de ameaçar a segurança e a saúde no trabalho”, bem como atribui ao empregador o dever de fornecer, gratuitamente, o EPI adequado, de acordo com a atividade laborativa.


insumos os bens ou serviços intrinsecamente vinculados à produção de bens. Vale dizer, apenas quando aplicados ou consumidos diretamente no processo produtivo, relacionados à atividade fim da empresa.

 

Assim, na Solução de Consulta – Cosit n. 99, de 09 de abril de 2015, a RFB concluiu que não dá direito à apuração de crédito de PIS/COFINS as “(...) despesas realizadas com a aquisição de equipamentos de proteção individual (EPI) tais como calçados, roupas protetoras e cremes protetores (...) porque não se enquadram na categoria de insumos aplicados ou consumidos diretamente nos serviços prestados”.

Em contraposição, os contribuintes, buscando uma interpretação abrangente, defendem, nesta situação, que o conceito de insumo equivale ao de custos e despesas necessárias à obtenção da receita, em similaridade com os custos e despesas dedutíveis para o IRPJ, dispostos nos artigos 289, 290, 291 e 299 do RIR/99.

No entanto, o CARF e o Judiciário  vêm se posicionando de forma a afastar a definição adotada pelo fisco, tanto por ausência de previsão legal, quanto em razão de o conceito restritivo de insumo ajustar-se à sistemática de apuração de créditos do IPI, exclusivamente.

Adotando definição intermediária, semelhante à orientação do STJ, a 2ª Turma Ordinária do CARF definiu, no caso, como insumo “(...) os custos de aquisição e custos de transformação que sejam inerentes ao processo produtivo e não apenas genericamente inseridos como custo de produção”. Exige-se, preponderantemente, o binômio utilidade-necessidade do insumo em relação à atividade industrial para que seja a correspondente despesa reconhecida na


 

2 O Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar pedido de reconhecimento do direito a apuração de crédito de PIS/COFINS, formulado por empresa fabricante de gêneros alimentícios, sobre despesas com produtos de higiene e limpeza, no julgamento do Recurso Especial n. 1.246.317/MG, de relatoria do Min. Mauro Campbell, definiu que consideram-se insumos, para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, “(...) todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes.” (STJ, REsp n. 1.246.317/MG, Segunda Turma, rel. Min. Mauro Campbell, DJe 29/06/2015).

apuração de crédito de PIS/COFINS, nos termos admitidos, neste julgado, em relação aos valores decorrentes da aquisição de EPI.                                                                                                                                                                    

                                                                                                                                                                      Renato Marcon

A mera realização de recall não gera dever de indenizar























A mera realização de recall não gera dever de indenizar
O Brasil é um dos maiores mercados de veículos no mundo em virtude da isenção de impostos e do baixo custo para a produção de um veículo para exportação em nossas terras . Tal realidade contribui para o desenvolvimento econômico do país, uma vez que, além da maior quantidade de montadoras contribuírem para a redução do valor do produto aos consumidores, novos empregos diretos e indiretos são gerados a partir do estabelecimento dessas montadoras.

Entretanto, diante do desenvolvimento tecnológico dos veículos, muitas vezes são necessários ajustes a fim de eliminar riscos à saúde do consumidor, sendo necessário ao fabricante recolhê-los para que sejam reparos sejam realizados ou esses veículos sejam trocados.

Assim, diante da necessidade dos fabricantes de veículos comunicarem preventivamente aos seus clientes a possibilidade de que determinados veículos serem reparados ou sofrerem alguns ajustes surgiu-se a figura do recall, ou chamamento, que é a palavra utilizada no Brasil para indicar o procedimento a ser adotado pelos fornecedores, de chamar de volta os consumidores em razão da possibilidade do bem vir a oferecer risco à saúde e segurança dos consumidores em razão de produtos ou serviços colocados no mercado, evitando, assim, a ocorrência de acidentes de consumo.

Embora seja muito utilizado pela indústria automobilística, o recall também pode e deve abranger outras áreas, como a de medicamentes, brinquedos e alimentos, por exemplo. Porém, a supremacia das montadoras de veículos em relação a outras áreas das relações de consumo é inequívoca. No ano passado, dos 130 recalls realizados, 89 foram realizados em automóveis

Esse procedimento está previsto no artigo 10 do CDC. No entanto, considerando o aumento do volume desses procedimentos, foi necessária a regulamentação do recall, feita por meio da Portaria do Ministério da Justiça n° 487/2012.

Todavia, com a crescente judicialização de conflitos, o Poder Judiciário tem se deparado cada vez mais com a seguinte questão: a mera realização de recall, ou seja, o mero chamamento dos consumidores para substituições de peças ou ajustes de forma a evitar risco a saúde e segurança do consumidor, gera dever de indenizar aos consumidores?

Antes de adentrarmos nessa análise, cabem breves apontamentos acerca da responsabilidade civil nas relações de consumo.

O artigo 12 do CDC, dispõe que a responsabilidade pelo fabricante de produtos é objetiva, ou seja, independe de culpa ou dolo, salvo as excludentes, que estão descritas no parágrafo terceiro.

Sendo assim, se o consumidor vier a sofrer danos gerados por acidentes de consumo em virtude de defeito no produto, mesmo com recall realizado, esta será responsabilizada. Esse é o entendimento do TJ/SP (TJ-SP - APL: 10048412720158260606 SP 1004841-27.2015.8.26.0606, Relator: João Pazine Neto, Data de Julgamento: 11/10/2016, 37ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 11/10/2016).

Entretanto, o que se discute aqui é se a mera realização de recall é passível de gerar o dever de indenizar o consumidor.

O Tribunal de Justiça de São Paulo em recente julgado entendeu que se o acidente não possui relação com o objeto do recall, não há o dever de indenizar. Portanto, conclui-se que o mero chamamento não gera direito à indenização por danos morais (TJ-SP - APL: 10009249720148260003 SP 1000924-97.2014.8.26.0003, Relator: Jairo Oliveira Junior, Data de Julgamento: 30/01/2015, 12ª Câmara Extraordinária de Direito Privado, Data de Publicação: 04/02/2015).

Como visto, o procedimento de recall serve para dar publicidade há necessidade de ajustes ou substituições de forma a EVITAR o dano. Em sendo o dano requisito para a responsabilidade civil, caso não configurado e, sim, evitado o dano, por conta do recall, inexistirão elementos para a responsabilização civil.

Dessa forma, sanado o problema, se existente naquele veículo especifico e ausente qualquer dano ao consumidor em decorrência do recall, não há o dever de indenizar pelo fato de um modelo estar contemplado no Recall, sendo esse procedimento devidamente regulado e fiscalizado pelos órgãos competentes de proteção ao direito do consumidor para evitar danos.

Há que se dizer ainda que muitos recalls não contemplam todos os chassis sequenciais, ou seja, geralmente o recall é realizado entre o chassi “x” até o chassi “y”. Tal fato não significa que todos os veículos necessitem de ajustes ou substituições, razão pela qual, o consumidor sempre deve entrar em contato com a montadora para se certificar da necessidade ou não de comparecimento.
 
Ademais, ainda que o chassi possa estar contemplado, quando da análise do bem, pode-se concluir pela desnecessidade de qualquer substituição, pois o veículo não apresenta riscos à saúde e segurança do consumidor. Assim, para fins de responsabilização, imprescindível, os requisitos para tanto: ato ilícito, dano e nexo de causalidade.

Logo, se o recall é procedimento exigido pelo CDC e regulamentado pelo Ministério da Justiça, o recall não pode ser caracterizado como ato ilícito, além de que o próprio CDC possibilita a realização de trocas e substituições antes de qualquer indenização.

Assim, sob todos os aspectos, nota-se que o chamamento não configura ato ilícito, não gera dano (mas, sim, evita o acidente de consumo). Portanto, inexiste nexo de causalidade entre o pedido de dano moral e a mera realização de recall com o chamamento do consumidor para procedimentos que visam impedir ou eliminar qualquer risco à saúde e segurança do consumidor.

Sendo assim, a mera realização de recall não gera dever de indenizar.

                                                                                                                     Hallison Rodrigues Conrado

A importância da logística reversa e suas vantagens no âmbito empresarial































Há muito vem se falando em reciclagem e reaproveitamento dos materiais utilizados para minimizar o volume de resíduos sólidos gerados e também reduzir os impactos causados à saúde humana e à qualidade ambiental, entendendo que o ciclo de vida dos produtos não termina quando são descartados, após serem usados pelos consumidores.

A Logística Reversa se preocupa com o retorno destes produtos e materiais ao processo de produção da empresa. Este instrumento é definido pela Lei nº 12.305/10 como "instrumento de desenvolvimento econômico e social caracterizado por um conjunto de ações, procedimentos e meios destinados a viabilizar a coleta e a restituição dos resíduos sólidos ao setor empresarial, para reaproveitamento, em seu ciclo ou em outros ciclos produtivos, ou outra destinação final ambientalmente adequada".

Na verdade, esta questão se tornou foco no âmbito empresarial e se transformou em grande tendência nos dias atuais, estimulando a responsabilidade das empresas sobre o fim da vida de seus produtos e implantação de processos de gestão ambiental, o que, como veremos, traz benefícios para a empresa e para o meio ambiente como um todo.

Esta necessidade veio à tona em razão das legislações ambientais mais severas e uma maior consciência por parte dos consumidores, já que os mesmos sabem que estão adquirindo produtos que, posteriormente, serão reaproveitados ou causarão o mínimo de danos possíveis ao meio ambiente.

Ademais, diversas empresas têm feito da Logística Reversa um ótimo ponto estratégico em seu planejamento de negócios, o que acarreta grandes economias e melhoria dos serviços aos consumidores. Quanto maior o reaproveitamento, menores serão os custos na aquisição de novos produtos e insumos, garantindo, desta forma, bons resultados para o futuro, não só para a empresa em si como para todos. Muitas empresas já possuem programas que incentivam o processo de Logística Reversa, como por exemplo, indústrias de pilhas e baterias, lâmpadas, pneus e outros. Estes produtos e embalagens podem representar riscos graves à saúde e ao meio ambiente.

Desta forma, além de reduzir custos, as empresas minimizam os impactos ambientais e constroem uma imagem corporativa positiva e ambientalmente responsável, atitude a ser aplaudida e totalmente difundida, ressaltando-se a importância e as vantagens da utilização do instrumento da Logística Reversa.

                                                                                                                                    Ana Lucia Lunardi

Desconsideração da Personalidade Jurídica no NCPC e os efeitos de sua praticidade no mercado atual




















O instituto da desconsideração da personalidade jurídica nasceu na Inglaterra, mas foi nos Estados Unidos que ficou reconhecido mundialmente com o chamado disregard of legal entity. O referido processo era utilizado como meio para desconsiderar a personalidade jurídica de uma sociedade nos casos em que se fosse identificado: a prática de ato ilícito, abuso do poder, violação de norma estatutária ou infração de disposição legal por parte dos dirigentes corporativos.

Com o passar dos anos o procedimento foi ganhando repercussão juridicamente no mundo inteiro, como uma forma de abranger a responsabilidade da empresa e permitir com que os bens dos sócios fossem atingidos pelas obrigações por ela contraídas, quando identificadas as hipóteses supramencionadas.

No Brasil, a desconsideração da personalidade jurídica sempre foi muito discutida em termos de sua aplicabilidade no mercado. Pode-se dizer que muito se deve pela demora em que o instituto teve para ser tipificado em nosso ordenamento jurídico. A sua primeira aparição foi em 1990 no Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 28 e, depois, de forma mais concreta em 2002 no nosso Código Civil, no artigo 50.

Todavia, em matéria processual o instituto da desconsideração da personalidade jurídica só veio ganhar forma agora com o Novo Código de Processo Civil, em 2015.

Esta demora do surgimento do instituto no ordenamento jurídico brasileiro, seja via material ou processual, afetou a sua aplicabilidade, e, por esta razão, ainda é muito discutida nos tribunais a sua praticidade. Isto pode se dar ao fato de o Brasil ser um país com modelo jurídico do civil law, no qual as fontes de Direito adotadas são a Lei, o texto, diferentemente dos Estados Unidos e Inglaterra, que seguem o modelo common law, o qual prioriza a Jurisprudência. Pois enquanto os países que utilizam as próprias decisões do tribunal como fonte para determinar o direito, os demais ficam dependendo da codificação dos institutos, o que pode demorar anos, ainda mais levando em consideração países burocráticos como o Brasil.

A confusão na aplicação do instituto no Brasil gira em torno dos critérios para usufrui-lo. Embora a determinação, de forma ampla, seja o abuso da personalidade, no caso concreto aplica-se a regra de que uma vez não localizados bens em nome da empresa executada, os sócios respondem com o seu patrimônio pessoal. Todavia, esta regra não é clara e nem segura para as empresas e pessoas naturais, pois demonstra fraqueza, falta de determinação no procedimento de sua aplicação.

Com o Novo Código de Processo Civil, o instituto ficou mais maduro em seu procedimento, dando autonomia ao juiz de aplicar a desconsideração a qualquer momento do processo, quando provocado. Além disso, o novo codex priorizou bastante o principio do contraditório, e por esta razão as pessoas naturais e eventuais sócios de uma empresa se sentem mais confortáveis juridicamente.

A novidade da desconsideração da personalidade jurídica inversa foi muito bem explorada, pois a partir dela desconsidera-se a forma clássica do instituto e almeja-se atingir o patrimônio social em razão de condutas dos representantes da sociedade.

Apesar da clareza e avanço jurídico com o NCPC, sendo mais próximo ao common law, a eficiência do instituto da desconsideração da personalidade jurídica ainda vai depender de todo o sistema judicial, que continua burocrático, dependente de demais normas nacionais e com diferentes pontos de vista.

Por esta razão, continua sendo de suma importância a contratação de um bom advogado na representação dos interesses de quem busca recuperar ou receber determinado crédito, que entenda toda a funcionalidade jurídica, econômica e política do país e saiba aplicar tal instituto de forma eficaz e satisfatória.

                                                                                                                         Arthur Braga Nascimento

STJ mantém a impenhorabilidade do “Bem de Família” de alto padrão






















Os chamados “Bens de Família”, garantidos em nosso ordenamento jurídico como impenhoráveis (Lei 8.009/90), hora e outra, são tema de rediscussão pelos tribunais superiores.

Anteriormente, no final do ano de 2010 a 4ª Turma do STJ confirmou a “Impenhorabilidade do Bem de Família”, sob o argumento de que seria “irrelevante, para efeitos de impenhorabilidade, que o imóvel seja considerado luxuoso ou de alto padrão” (Resp 1.178.469, 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Ministro Relator Massami Uyeda). Após este julgamento, o tema ficou sem discussão até surgir o inovador entendimento do Ministro Luis Felipe Salomão em seu voto em Recurso Especial.

Neste mais recente caso, o Excelentíssimo Ministro trouxe uma possível nova interpretação para o texto legal, especificamente sobre a penhora de “bens de família” de alto valor, isto é, imóveis de alto padrão e/ou luxuosos, importante para se adequar aos aspectos contemporâneos da sociedade.

Porém, infelizmente, não foi desta vez que vimos a jurisprudência se moldando às necessidades dos tempos modernos, pois a decisão da 4ª Turma, mesmo tendo dois votos a favor da inclusão de uma exceção para a regra geral, houveram três votos favoráveis a manutenção da impenhorabilidade, independentemente do valor do imóvel, desta vez sob o argumento de que “sairíamos do âmbito legal seguro para o da insegurança” (Resp 1.351.571, 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Ministro Relator Luis Felipe Salomão).

Ocorre, porém, que o instituto fora criado com a finalidade de garantir a dignidade da pessoa humana do credor, que tem o total e inviolável direito a ter uma moradia própria, porém, não é razoável crer que o devedor estará sempre protegido, por meio de um imóvel de alto padrão, de dívidas que certamente podem violar a dignidade do credor, como é o caso das dívidas trabalhistas ou de relações civis entre particulares de baixo valor.

Nesta linha de raciocínio, questiona-se, como poderia ferir a dignidade do devedor e o seu direito à moradia a penhora de seu único imóvel, cuja avaliação supera os 1.000 salários mínimos (sugestão trazida para fixação de parâmetro aos imóveis de alto padrão), para quitação de um débito de cunho substancial de, talvez, 20 salários mínimos?

É por este motivo que a discussão irá se manter viva pelos operadores do Direito e, também, permanecerá a divergência junto ao Superior Tribunal de Justiça, mesmo com o julgamento contrário da 4ª Turma, isto porque permanecerá a inconformidade dos credores e de seus respectivos patronos para proteção tão somente da dignidade do devedor, ignorando a busca da tão buscada e estimada justiça na garantia do direito de recebimento do crédito.


                                                                                              Mauro Roberto de Almeida Netto Cruzeiro