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Lei Maria da Penha, uma conquista civilizatória


A Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006) foi publicada em agosto de 2006, após a ocorrência de um caso judicial emblemático, sendo também fruto de um conflito social que permeou a história do Brasil.

Em um relato sucinto do caso judicial que ensejou à elaboração da lei, em 1983, Maria da Penha Maia Fernandes foi vítima de um tiro de arma de fogo enquanto dormia, desferido por seu marido Marco Antônio Heredia Viveiros, colombiano naturalizado e professor universitário. O disparo atingiu-a pelas costas, tornando-a permanentemente paraplégica. Nesta ocasião, o agressor, em sua defesa, alegou que ladrões teriam adentrado a residência do casal e baleado sua esposa.

Após cerca de quatro meses de internação hospitalar, ela retornou à sua residência e se tornou vítima de uma segunda tentativa de homicídio praticada por Marco Antônio, consistente em uma tentativa de eletrocussão durante o banho.

Em 1984, Maria da Penha ingressou com medidas judiciais, conseguindo autorização para deixar sua casa, junto com suas três filhas. Em 1991, oito anos após o crime, foi realizado o primeiro julgamento do caso, quando Marco Antônio foi condenado a 15 anos de prisão pelo tribunal do Júri. 

Nesta ocasião, entretanto, sua defesa apresentou recurso de apelação contra a decisão do júri extemporaneamente, afirmando que haveria vícios na formulação dos quesitos de votação aos jurados. Paralelamente, o réu não foi preso preventivamente. Três anos depois, em 1995, o Tribunal de Justiça, na decisão sobre o recurso de apelação, acolheu a alegação defensiva e anulou a decisão do Júri.

No ano seguinte, foi realizado o segundo julgamento pelo Júri, em que Marco Antônio foi condenado a dez anos e seis meses de prisão. Entretanto, novamente, a defesa ingressou com recurso de apelação extemporâneo, alegando que o julgamento se deu em contrariedade com as provas dos autos e logrou êxito, mais uma vez, em evitar a prisão provisória do réu.

Então, em 1997, Maria da Penha, por meio das ONGs CEJIL (Centro pela Justiça e pelo Direito Internacional) e CLADEM (Comitê Latino-Americano de Defesa dos Direitos da Mulher), ofereceu denúncia à OEA – Organização dos Estados Americanos contra o Brasil, pelo descaso com que a violência contra a mulher vinha sendo tratada no país. Não obstante o país fosse signatário da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher (Convenção de Belém do Pará) e da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, violava reiteradamente diversos dispositivos de ambas as convenções.

Após 17 anos sem proferir uma sentença definitiva, o Brasil foi, então, condenado em 2001 pela Corte Interamericana de Direitos Humanos por violar os artigo 1º, 8º e 25º da Convenção Americana de Direitos Humanos, que tratam, respectivamente, da obrigação do Estado em respeitar e garantir o livre exercício dos direitos de seus cidadãos, sem qualquer tipo de discriminação; das garantias judiciais; e da obrigação estatal em oferecer proteção judicial, garantindo à toda pessoa um meio de acesso simples e rápido ao Poder Judiciário a fim de obter proteção contra atos que violem seus direitos fundamentais. Além disso, a Corte menciona também a violação ao artigo 7º da Convenção de Belém do Pará, que impõe a obrigação ao Estado de despender esforços para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher.

Em sua decisão, a Comissão consignou que: “(...) as decisões judiciais internas neste caso apresentam uma ineficácia, negligência ou omissão por parte das autoridades judiciais brasileira e uma demora injustificada no julgamento de um acusado, bem como põem em risco definitivo a possibilidade de punir o acusado e indenizar a vítima, pela possível prescrição do delito.”[1]

Afirmou, ademais, que a falta de julgamento do agressor de Maria da Penha constituiria verdadeira tolerância por parte do Estado com relação à violência sofrida pela vítima, agravando ainda mais seus danos. Neste cenário, a tolerância à violência contra a mulher não seria um evento casuístico, mas, sim, uma pauta sistemática. “Trata-se de uma tolerância de todo o sistema, que não faz senão perpetuar as raízes e fatores psicológicos, sociais e históricos que mantêm e alimentam a violência contra a mulher” [2] afirmou.

Considerando que a violação contra Maria da Penha seria parte de um padrão geral de negligência e falta de efetividade do Estado, a Comissão decidiu que o Brasil violara os deveres de processar, condenar e de prevenir esta violência degradante. “Essa falta de efetividade judicial geral e discriminatória cria o ambiente propício à violência doméstica, não havendo evidência socialmente percebida da vontade e efetividade do Estado como representante da sociedade, para punir esses atos.”[3]

Desta forma, foi elaborada uma série de recomendações ao Estado brasileiro, listando medidas a serem adotadas para intensificar o processo de reforma sistêmica. Dentre elas, podemos citar: a adoção de medidas de capacitação e sensibilização dos funcionários judiciais e policiais especializados; a simplificação de procedimentos judiciais penais para que seja acelerado o tempo de tramitação dos casos; o estabelecimento de formas eficazes, alternativas às judiciais, de solução de conflitos intrafamiliares; a inclusão nos planos pedagógicos de pautas destinadas à compreensão da importância do respeito à mulher e a seus direitos.

Ante a ausência de resposta do Estado brasileiro, a Comissão decidiu reiterar as conclusões e recomendações e tornar público o relatório elaborado e incluí-lo em seu Relatório Anual à Assembleia Geral da OEA.  A partir disso, em 2002, Marco Antônio Heredia Viveiros foi preso, dando início ao cumprimento de sua pena 19 anos após ao cometimento do crime e apenas 6 meses antes da ocorrência da prescrição punitiva.

Posteriormente, em 07 de agosto de 2006, foi elaborada a Lei 11.340, que foi nomeada de “Lei Maria da Penha” em homenagem à vítima do caso judicial que ensejou sua elaboração. Esta Lei criou mecanismos judicialmente inovadores para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, buscando efetivar direitos previstos nas convenções internacionais de direitos humanos já mencionadas, além de visar a efetivação concreta de dispositivos previstos na própria Constituição da República, a exemplo dos arts. 3º e 226, § 8º.

A partir deste diploma normativo, foram criados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, de forma que os casos desta natureza passaram a tramitar em varas especializadas para a sua melhor solução. Além disso, foram positivadas diretrizes para a atuação da polícia neste tipo de crime, estabelecendo parâmetros de especial proteção à vítima; bem como obrigações ao Poder Público de criar programas e implementar medidas para reduzir a violência contra a mulher, tais como a realização de campanhas educativas, a criação de instituições e a capacitação de profissionais para atendimento e tratamento das vítimas.

Ademais, a Lei conceitua a violência doméstica como um fenômeno multifacetado, que abrange a violência física, psicológica, sexual, patrimonial e moral. Modificou também dispositivos do Código de Processo Penal e do Código Penal, impossibilitando o tratamento da violência doméstica como “crime de menor potencial ofensivo”, submetido ao rito sumaríssimo. 

Por fim, consagrou legalmente as medidas protetivas de urgência, por meio das quais a vítima pode requisitar ao juiz proteção antes que a situação a que se encontra submetida chegue a níveis alarmantes. Estas medidas protetivas podem ser dirigidas ao agressor ou à vítima. 

Dentre aquelas dirigidas ao agressor estão a possibilidade de suspensão da posse ou restrição do porte de armas; o afastamento do lar ou determinados locais de convivência com a ofendida; a proibição de aproximação ou contato, por qualquer meio, com a ofendida, seus familiares e testemunhas; a restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores; a prestação de alimentos provisórios. 

Dentre as medidas dirigidas à vítima estão a possibilidade de encaminhamento da ofendida e seus dependentes a programa especial de proteção e atendimento; de determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domicílio, após afastamento do agressor; de determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos; de determinar a separação de corpos. 

A Lei Maria da Penha representou, sem dúvida, uma enorme conquista civilizatória da sociedade frente ao descaso com que a violência doméstica era tratada no país e as inúmeras situações degradantes as quais muitas pessoas, no âmbito de suas relações familiares, em sua maioria mulheres, eram expostas. Entretanto, não restam dúvidas de que muitos dispositivos estabelecidos na Lei ainda permanecem inaplicados e que as vítimas de violência doméstica ainda enfrentam inúmeras dificuldades na tentativa de obtenção de proteção estatal. 

A Lei Maria da Penha foi um primeiro passo na longa caminhada que o país precisa percorrer para erradicar a violência doméstica e garantir a proteção dos Direitos Humanos de todos os seus cidadãos, sem qualquer forma de discriminação.  



Estagiária - Trainee: Mariana Murad Leiva

A INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE BENS DIGITAIS


Recentemente, foi publicado o Convênio 106/2017, que traz as regras gerais para a cobrança do ICMS nas operações com os chamados “bens digitais” concretizadas por meio de transferência eletrônica de dados, após o conflito se instaurar entre Estados e Municípios para tributar os negócios da economia digital.

O recolhimento do imposto começa a partir de 1º de abril para os Estados de destino das mercadorias, afetando assim, os proprietários de sites e plataformas digitais que comercializam softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos e arquivos eletrônicos

Essa questão vai gerar intensos debates, uma vez que o texto trata de forma generalizada a definição de bens e mercadorias digitais e entra em conflito com a lei complementar federal nº 157/2016, que determina a incidência de ISS sobre serviços de streaming, gerando assim, uma enxurrada de ações judiciais contra o Decreto paulista nº 63.099 de 22 de Dezembro de 2017, que já alcançou o Supremo Tribunal Federal. A Confederação Nacional de Serviços é autora de uma ação direta de inconstitucionalidade (5.576) contra o Estado de São Paulo.

A supervisora fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (Sefaz-SP), Tatiana Martines, afirma que a cobrança tem o respaldo da Lei Kandir (n° 8796), da Lei nº 6.374 e do Supremo Tribunal Federal. “Desde 1998, a Corte considera como mercadoria o software de prateleira”, diz.

O problema é que sobre um mesmo serviço ou produto não podem incidir dois impostos diferentes. Ou seja, não se pode cobrar ICMS e ISS ao mesmo tempo de um mesmo bem, mercadoria ou serviço digital.

Segundo o presidente da Associação Brasileira de Empresas de Softwares (Abes), Francisco Camargo, a cobrança instituída por São Paulo, deve aumentar o preço do produto ao consumidor final e causar distorções no mercado, como a eliminação de distribuidores da cadeia produtiva. "A revenda vai preferir comprar direto do fabricante", afirma

Outro ponto polêmico, é que o decreto estadual n° 63.099, define que o ICMS deve ser recolhido pelo estado onde reside o consumidor final, seguindo o que havia sido decidido na referida resolução do Confaz.

Especialistas advertem, contudo, que isso exigirá das empresas um complexo trabalho fiscal e contábil de recolhimento de ICMS em todos os estados onde possuem assinantes, o que seria demasiadamente custoso e inviabilizaria a operação nacional de companhias de menor porte.

A prefeitura do Município de São Paulo, antigamente, havia orientado os fiscais para que deixassem de cobrar o ISS, quando se tratava de software de prateleira, que é vendido em massa. Tal atitude, se baseava-se em decisão do Supremo Tribunal Federal, que a incidência do ICMS sobre programas digitais reproduzidos em massa, é legítimo, por ser constituído como mercadoria.

Recentemente, o Tribunal de Justiça de São Paulo, determinou o pagamento de ICMS sobre software que foi adquirido por meio de download. A companhia queria reverter a sentença que rejeitou o Mandado de Segurança para afastar o recolhimento do ICMS sobre bens digitais.

Assim sendo, os Convênios 106/2017 e 181/2015, violam uma série de dispositivos constitucionais e legais, razão pela qual sua invalidade é evidente, independentemente da possibilidade do ICMS incidir sobre operações com bens digitais. A falta de Resolução definitiva, gera esse tipo de debate e disputa, uma vez que ninguém sabe responder se software é um serviço ou produto.

Agora, essa discussão da tributação sobre programas digitais deve voltar à tona no judiciário, devendo ser revistos os contratos, esclarecendo assim, quais atividades se enquadram como serviço, assim como a cessão de licença para uso do software de prateleira.

Dr. Marcos Paulo Baracioli Monteiro
Departamento: Tributário


Ainda sobre o reparo de vício no produto – A opção do consumidor



Em sede de Recurso Especial (nº1.634.851/RJ) julgado pela 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça[1], esta manteve o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro[2] desfavorável à Via Varejo, empresa responsável pela administração de duas importantes varejistas brasileiras: Casas Bahia e Ponto Frio. 

Referida decisão entendeu que a Via Varejo deve receber diretamente os produtos que apresentem vícios adquiridos em suas lojas, desde que solicitado pelo consumidor no prazo de trinta e noventa dias, em se tratando de produtos não duráveis e duráveis, respectivamente, e encaminhar para reparo no prazo legal.

Trata-se de uma Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro contra a prática adotada pela loja de inserir um carimbo no verso da nota fiscal dos produtos prevendo o prazo de três dias úteis para que o consumidor possa reclamar diretamente à loja qualquer vício, recusando-se a recebê-los após o período e encaminhando os clientes para a assistência técnica.

Habitualmente, em caso de constatação de vício no produto, as lojas ao ser procuradas por um consumidor, indicam assistência técnica do fabricante para reparo do problema. O entendimento anterior era no sentido de que a indicação de assistência técnica especializada no mesmo município do comerciante, afastava a imposição da obrigação de o comerciante intermediar o relacionamento entre o consumidor e o fabricante[3].

Ocorre que decisões como a do REsp 1.634.851/RJ indicam uma reflexão na forma de interpretação do CDC acerca da responsabilidade dos comerciantes, conforme o entendimento da 3ª Turma do STJ, que visando soluções mais rápidas e eficientes entendeu que o consumidor tem o direito de optar pela alternativa que entender mais viável para solução de um vício de produto, podendo levar, em trinta dias se tratando de produtos não duráveis e noventa dias para produtos duráveis, o produto ao comerciante, à assistência técnica ou diretamente ao fabricante, não cabendo tal escolha ao fornecedor.

Nesse sentido, de acordo com a decisão, o comerciante terá obrigação de receber o produto, em até trinta dias se não durável e noventa dias se durável, e adotar os mecanismos para devolver o produto reparado ao consumidor no prazo legal.

Portanto, os comerciantes devem se atentar ao decidido pelo STJ, sob pena de informações contidas em nota fiscal contendo prazo diversos serem interpretadas como abusivas. Além disso, o comerciante deve estar atento aos prazos previstos no art. 18, CDC, na medida em que geralmente inexiste logística reversa para envio de produtos do consumidor diretamente ao fabricante, o que fatalmente influenciará no prazo para efetiva solução do vício.

Dessa forma, a necessidade de intermediação do serviço de reparo pelo comerciante, lhe trará o ônus de encaminhar o produto para conserto junto ao fabricante ou assistência técnica e posteriormente devolver o produto devidamente reparado ao consumidor.

No entanto, para garantir o direito do consumidor e justificar a atribuição de escolha a quem entregar o produto para reparo, se faz necessário o estabelecimento de um fluxo operacional para que o comerciante possa realizar a intermediação com o fabricante.

Desse modo, esse novo entendimento do STJ, que determina maior participação ativa do comerciante na relação entre consumidor e fabricante demandará um pós-vendas preparado para atender adequadamente o cliente, razão pela qual, todas as áreas internas, principalmente o SAC devem ser orientadas para que compreendam a extensão do novo entendimento jurisprudencial evitando negativas de recebimento do produto baseadas nas antigas práticas.




[1] RESP 1.634.851/RJ, julgado em 12/9/2017 – acórdão disponibilizado em 15/02/2018.
[2] Ação Civil Pública nº. 0003099-19.2013.8.19.0001
[3] Decisão do Ministro Marco Aurélio Bellizze - REsp 1.411.136 - RS


Dr. Rafael Mathias Bertoldo
Departamento: Relações de Consumo


Vantagens e cautelas no uso de Debêntures para captação de recursos


A emissão de debêntures é um importante mecanismo de captação de recursos para uma sociedade. Previsto no Art. 56 e seguintes da Lei n. 6.404/1976, esse instrumento consiste na emissão, por uma sociedade, de seus títulos de dívida, os quais são ofertados aos seus sócios ou a terceiros investidores.

Desta forma, a sociedade recebe um empréstimo do seu investidor, o qual, por sua vez, garante um direito de crédito contra a sociedade.

Seja qual a razão negocial que leve a sociedade a emitir debêntures, o escopo do uso deste mecanismo é obter recursos junto a terceiros em melhores condições do que às de outros investimentos obtidos no mercado financeiro.

Este mecanismo é caracterizado pela flexibilidade na pactuação das condições de garantia, vencimento, conversibilidade em ações e de remuneração, permitindo, assim, que a sociedade estruture a operação de acordo com sua necessidade de recursos.

Para o investidor, a atratividade deste tipo de investimento reside em ser sua rentabilidade usualmente superior em relação aos demais investimentos disponíveis no mercado. O principal risco se concentra no grau de inadimplência da sociedade.

Em contrapartida à injeção de capital na sociedade, o investidor recebe um pagamento, que, segundo a lei societária, pode ser: pagamento de juros, fixos ou variáveis, participação no lucro da sociedade e prêmio de reembolso.

O presente artigo atenta-se à remuneração do investimento por meio de participação no lucro da sociedade, uma vez que sociedades já tiveram a legalidade de suas emissões de debêntures questionadas pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”) por supostamente desviarem da essência do instituto com intuito de economia fiscal.

Empresários notaram que a emissão de debêntures é uma interessante forma de criar remuneração adicional aos sócios, uma vez que o pagamento das debêntures é lançado a débito da conta de provisão de debêntures, sendo despesa financeira da sociedade e, portanto, uma despesa dedutível para fins tributários.

Em outras palavras, passou-se a usar o mecanismo de emissão de debêntures como artifício para retirar parte significativa do lucro da sociedade da base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro diminuindo, assim, o montante de tributo arrecadado pelo Fisco.
 
Entretanto, o uso abusivo das debêntures de participação nos lucros acabou despertando a atenção do Fisco, que passou a buscar sinais de irregularidade nas operações das sociedades. Um exemplo recente de questionamento feito pelo Fisco ocorreu no Processo nº 3899.001314/2006-16, no qual a legalidade da emissão de debêntures para sócios da sociedade foi descaracterizada, pois presente o desvirtuamento do mecanismo por não ter havido captação de novos recursos para a sociedade, o que, cumpre ressaltar, é a essência da debênture.

No caso específico, a integralização das debêntures foi realizada mediante compensação de créditos dos acionistas e sua remuneração era de até 70% dos lucros da sociedade, o que dificilmente seria aplicado para investidores não sócios.

Logo, a emissão de debêntures, nessas condições, não atendia aos critérios de necessidade, usualidade e normalidade que o uso deste mecanismo deve respeitar.

É importante ressaltar que, tratando-se de debêntures de participação, a fim de reduzir as chances de questionamentos do Fisco é fundamental considerar certos aspectos da operação: (a) as remunerações das debêntures de participação não devem ser feitas de forma atípica, ou seja, fora dos padrões usuais do mercado, como ocorreu no caso das debêntures de participação demonstrada no Acórdão do CARF nº 1102-00.659, no qual esse aspecto foi um dos questionados pelo Fisco (ainda que posteriormente tenham sido parcialmente consideradas despesas dedutíveis da base de cálculo do IRPJ); e (b) é recomendável que as debêntures de participação não sejam subscritas exclusivamente por sócios.

Por fim, cumpre esclarecer que a emissão de debêntures é dotada de legalidade e pode ser estratégia interessante para a sociedade, desde que não usada com o intuito disfarçado de distribuição de lucros aos sócios, o que poderia levar à autuação da sociedade por fraude ao Fisco.

Isso porque, em caso de autuação fiscal e instauração de processo, a sociedade, além de pagar os impostos devidos, poderia ser condenada ao pagamento de multa em valor expressivo, o que frustraria a tentativa de economia no tocante ao pagamento de tributos.

Dra Luísa de Oliveira Carvalho Crosta
 


Projeto de Lei 9074/17 – garantia e oficinas não autorizadas - BENEFÍCIO OU PREJUÍZO AO CONSUMIDOR?



Projeto de Lei nº 9047/17[1] em trâmite na Câmara dos Deputados foi apresentado pelo Deputado Alexandre Valle (PR-RJ) e tem como proposta permitir que o consumidor possa escolher a oficina que deseja efetuar a revisão do seu veículo, sem que essa escolha implique na perda da garantia contratual.  

Atualmente, a revisão ou manutenção preventiva do veículo só pode ser efetuada nas concessionárias e oficinas autorizadas, sob pena de perda da garantia contratual. Mas porque os fabricantes impõem esta condição? Trata-se de cláusula abusiva na relação de consumo? O projeto em questão seria um alento ao consumidor?

Entendemos que não. Em verdade, se aprovado, este Projeto de Lei poderá trazer ao consumidor mais problemas do que benefícios. Veículos submetidos a revisões e manutenções por profissionais sem o treinamento adequado às novas tecnologias dos produtos postos no mercado automobilístico crescente e complexo, oficinas sem as condições adequadas, uso de peças não originais e aumento do mercado paralelo de peças, são alguns dos vislumbres do que esta medida pode causar, se aprovada.

Além, é claro, da redução da concessão da garantia contratual, que majorada de um para até cinco anos por alguns fabricantes - ávidos na disputa por um mercado de consumidores exigentes - pode ser drasticamente reduzida diante da impossibilidade de se garantir o produto que não se submete à manutenção preventiva em uma concessionária autorizada, mediante uso de peças originais e por profissionais qualificados e treinados em Centros Especializados nas tecnologias desenvolvidas para determinados automóveis.

Assim, sob o frágil fundamento de garantir as oficinas descredenciadas “igualdade com as autorizadas, de modo que os proprietários dos veículos possam escolher onde e com quem fazer suas revisões”, o Projeto de Lei trará insegurança quanto as fiscalizações nas oficinas não autorizadas, as quais não estão submetidas as regras severas das autorizadas, para manutenção das concessões das marcas dos fabricantes, de qualidade e uso de peças originais, restando o consumidor desamparado e com prestação de serviço de baixa qualidade.

Outro fundamento do Projeto de Lei é o artigo 5º da Constituição Federal de 1988, em seu inciso XX, o qual refere-se ao direito de associação, no qual ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado. Entendemos, todavia, que não se aplica ao presente caso, pois as concessionárias não podem ser vistas neste caso como associações que vinculam obrigatoriamente o consumidor. 

Ou seja, a associação mencionada na Constituição Federal não apresenta qualquer relação com condição para garantia contratual, além do proprietário do veículo não ser considerado associado de uma concessionária!

Trata-se de uma relação, na qual, com vistas a manter a longevidade do produto e poder fornecer a garantia contratual esperada pelo consumidor, o fornecedor concede como condição para outorga da garantia contratual (mera liberalidade das empresas e não imposição legal) a possibilidade de realização das manutenções preventivas em concessionárias autorizadas.

As realizações destas em outras oficinas, por profissionais que não foram treinados para manusear os veículos e as tecnologias para ele desenvolvidas, com uso de peças que não são seguramente originais, poderá eximir o fabricante da garantia contratual, consoante prevê a legislação consumerista, desde que claramente informado ao consumidor, em respeito aos arts. 4º e 6º do CDC. 

A negativa de garantia contratual por conta de manutenções em terceiros desconhecidos, não configura qualquer ilegalidade.

Assim, longe do equilíbrio almejado pelo Projeto de Lei, a proposta poderá trazer ao consumidor inúmeros prejuízos na relação de consumo e na manutenção preventiva dos seus produtos (principalmente veículos, motocicletas, etc), ao submetê-los ao crivo de oficinas não preparadas às tecnologias dos automóveis postos no mercado, inclusive, com uso de peças não originais, implicando em danos irreparáveis os quais não poderão ser imputados aos fabricantes. 


[1] O Projeto de Lei atualmente aguarda apreciação conclusiva pela Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria, Comércio e Serviço. 


Dra. Camila Maria Queiroz de Castro
Departamento: Relações de Consumo


Estatuto do controle de armas de fogo: solução ou ilusão?


Na última década, a questão da segurança pública passou a ser considerada problema fundamental e principal desafio ao Estado de direito no Brasil. Com a violência exagerada que o povo brasileiro está acostumado a ver na mídia, e que quase sempre está ligado com o uso de armas de fogo, gerou um enorme descontentamento na sociedade diante do aumento da criminalidade.

Neste cenário, o Decreto nº 5.123/2004 (Regulamenta a Lei n° 10.826/2003) ou mais conhecido como Estatuto do Desarmamento, veio como uma ferramenta da justiça de suma importância, que tem por finalidade, combater mortes e atos de extrema violência causados por armas de fogo em todo o território nacional, além de definir crimes.

O Referendo de 2005, consultando o cidadão sobre a proibição da comercialização de armas e munições no país, foi um tremendo revés às políticas de segurança pública embasadas no desarmamento, já que demonstraram uma desaprovação da proibição por quase 70% do eleitorado.

Muitas são as razões que podem justificar o resultado do referendo. A maior delas, sem dúvida, é a constatação prática da ineficácia da norma na redução da criminalidade. Em todo o ano de 2004, e nos dez meses de 2005 em que as restrições à posse e ao porte de armas vigoraram, os índices de homicídio não sofreram redução.

Recentemente, a Organização das Nações Unidas, pela primeira vez reconheceu que não se pode estabelecer relação direta entre o acesso legal da população às armas de fogo e os índices de homicídio, pois não são as armas dos cidadãos que são utilizadas nestes crimes, mas as dos criminosos, para o qual a lei e o registro das armas não possuem relevância.

A princípio, o Estatuto do Desarmamento tem como escopo a proteção dos cidadãos por meio do desarmamento da população, recolhendo armas ilegais ou sem registro, a fim de evitar atos de extrema violência, por meio de campanhas governamentais que incentivam cidadãos a entregarem armas sem o devido registro, para autoridades policiais.

Assim sendo, o Estatuto traz algumas medidas que restringem o porte e aquisição de armas, tais como: apenas podem portar armas os responsáveis pela segurança pública, integrantes das Forças Armadas, policiais civis, militares, federais e rodoviários federais, agentes de inteligência, agentes e guardas prisionais, auditores fiscais e agentes de segurança privada em serviço; os civis estão, via de regra, proibidos de portar armas.

O artigo 3º da mencionada lei preconiza que é obrigatório o registro de arma de fogo no órgão competente - Sistema Nacional de Armas (SINARM – Polícia Federal), além dos requisitos do artigo 4º, sendo eles: declaração de efetiva necessidade; idade superior a 25 anos; ocupação lícita; residência certa; comprovação de capacidade técnica e psicológica e comprovação de idoneidade, com a apresentação de diversas certidões negativas.

A discussão sobre se é melhor permitir ou não permitir o porte e o comércio de armas para a população como um todo continua mais viva do que nunca. No Estados Unidos, por exemplo, a posse de armas é um direito garantido e há pouco controle sobre quem compra armas. Já no Brasil, o desejo de muitos setores é que as regras para adquirir e portar armas sejam mais flexíveis.

Muitas foram as teses a favor e contra relacionadas ao tema, por um lado, desarmamentistas promovem ideias de não violência e que as armas apenas trazem mais mortes em função de crimes passionais, acidentes com crianças e suicídios, negando o acesso à população e instrumentalizando, através do Estado, uma política de submissão total ao criminoso na esperança de que esse tenha a consciência de não fazer mal à vítima.

Segundo os defensores do desarmamento, a proibição da venda de armas e munições não vai eliminar o crime, mas vai diminuir sensivelmente os casos de violência doméstica, brigas de bar, assassinatos no trânsito, crimes passionais e massacres em escolas.

Em contrapartida existe uma corrente que pensa justamente o contrário, para eles, os índices de violência pioraram nos últimos anos em detrimento da retirada das armas de fogo da mão dos brasileiros. Eles alegam ter o direito violado, em razão da impossibilidade do indivíduo de se defender. 

Ademais, o Estado não é onipresente e muitas vezes é negligente com a segurança pública, então o cidadão estaria retomando provisoriamente o seu direito fundamental a segurança para que possa tutelar o bem jurídico maior, a vida, sua ou de terceiro sob a égide da legitima defesa.

É evidente que a criminalidade que assola nosso país deve ser contida, porém cabe ao Estado criar mecanismo de controle para evitar o crescimento de crimes violentos em nossa sociedade.

Ao substituir a antiga Lei das armas de fogo, Lei 9.437/97, pelo Estatuto do Desarmamento, Lei 10.826, tentou-se criar um efetivo controle sobre as armas em circulação no país que estão ligadas intimamente ao crescimento da criminalidade.

A criação de tipos penais que foram impostos no Estatuto e por consequência, penas mais rigorosas, contribuíram em parte para a diminuição dos crimes praticados com armas de fogo e a diminuição de seu porte e posse ilegal. A tentativa de fazer o cadastro e registro de armas de fogo unificado também ajudou a conter, de certa forma, o índice de criminalidade.

A segurança pública é direito de todos e é obrigação do Estado agir em conjunto com todos os órgãos encarregados de promovê-la, dando a estes toda uma estrutura sólida para que cada um possa cumprir sua missão, qual seja o bem-estar social e uma sociedade livre e segura.

Desta forma, é necessário que se promova profunda revisão nos termos da Lei nº 10.826/03, quiçá sua integral revogação e a edição de novo modelo legislativo, voltado, não à ideia já rejeitada do desarmamento, mas tão somente ao efetivo controle das armas de fogo, de forma responsável e com os ditames legais.

Dra. Priscila Rojas Braga Nascimento
Departamento:  Penal Empresarial


CONSIDERAÇÕES SOBRE A DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA


A desapropriação por utilidade pública se trata de instituto bastante conhecido por todos os operadores do Direito e regulada pelo Decreto-lei n° 3.365/1941. De acordo com este Decreto, todos os bens particulares poderão ser desapropriados mediante a declaração de utilidade pública.

O procedimento judicial para expropriação do bem é relativamente simples, é feita a declaração de utilidade pública, o ente público propõe a ação de desapropriação (caso não consiga um acordo extrajudicial), oferta o valor da indenização pela expropriação do bem ao particular e o deposita em juízo, a partir disso o juiz já poderá deferir liminar para que ocorra a imissão provisória na posse, caso haja urgência.

O processo prosseguirá, então, com a citação do expropriado, que deverá concordar com o preço oferecido ou impugná-lo. Sendo impugnado, o juiz designará um peritod e sua confiança para avaliação do bem expropriando e, posteriormente, proferirá sua sentença fixando o valor da indenização a ser paga pelo Poder Público.

Ocorre que existem algumas discussões quanto ao deferimento liminar da imissão provisória na posse, já que alguns Tribunais da Federação entendem que a medida não será deferida até que seja elaborado um laudo prévio de avaliação, por perito imparcial, nomeado pelo juízo, sendo obrigatório o depósito judicial, pelo expropriante, do valor apontado pelo perito – assim entende o Tribunal de Justiça de São Paulo e o STJ, por exemplo.

Por outro lado, há Tribunais que entendem que o depósito judicial prévio do valor indicado na petição inicial, desde que amparado por laudo técnico apresentado pelo expropriante já é o suficiente para deferimento da liminar – entendimento do Tribunal de Justiça de Goiás, por exemplo.

Outra polêmica envolvendo as desapropriações, é o cabimento do pedido de desapropriação indireta. Este instituto tem o condão de proteger o particular quando seu bem se torna inutilizável em razão de intervenção praticada pelo Poder Público nas imediações de determinado imóvel, ou até nos casos em que apenas parte do imóvel é expropriado, tornando a gleba retante totalmente inutilizável.

Nestes casos, geralmente o poder público indeniza, inicialmente, o particular, somente pela parcela do bem que está sendo expropriada nos exatos termos do decreto de utilidade pública, cabendo ao particular requerer ao juiz da própria causa, se o momento processual permitir, a extenção da indenização ou até propor ação autônoma para pleitear pelo recebimento da indenização pela parcela restante do imóvel.

No Estado de São Paulo existe um caso bastante emblemático sobre a desapropriação indireta. Trata-se da criação do Parque Estadual da Serra do Mar, quando por intermédio do Decreto n° 10.251/1977, foram impostas uma série de restrições em toda a área denominada como Serra do Mar, que, de acordo com Governo do Estado na época, tratava-se de área excepcional para a manutenção da fauna e flora existente na mata atlântica.

Pois bem, criado o Parque, uma série de restrições ambientais recaíram sobre os lotes presentes na região, o que fez com que seus proprietários se sentissem totalmente usurpados em seu direito de usufruir do bem, acreditando ser cabível a propositura de ação de desapropriação indireta, para que o governo estadual os indenizasse por estes fatos.

Porém, após processadas as ações, o entendimento firmado pelo STJ foi o de que a criação do parque não constituía uma intervenção do Estado na propriedade privada, mas somente na imposição de algumas limitações ambientais, o que não geraria direito à desapropriação indireta (REsp n° 257.970/SP). Situação análoga a esta ocorreu em Ilha Bela/SP, quando da criação do Parque Estadual de Ilha Bela.

O Poder Judiciário, então, isentou o Estado de indenizar os proprietários nos dois casos, mas o fato é que, na prática, eles tiveram sim seus imóveis inutilizados e depreciados. Em breve pesquisa no portal Google é possível encontrar diversos depoimentos de proprietários que se sentiram usurpados em seus direitos de uso pleno da propriedade, pois investiram na compra de lotes antes da criação destes parques e agora não podem sequer utilizar plenamente o bem adquirido.

Portanto, fica demonstrado que, apesar de parecer um procedimento simples e objetivo, alguns detalhes quanto à forma de sua concretização podem modificar todo o cenário e, portanto, todo cuidado é pouco quando se trata de desapropriação, principalmente se estiver tratando dos interesses do expropriado.
 
Dr. Breno de Paula Stefanini
Departamento: Cível Empresarial