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Consulta Pública: Instrumento Democrático ou Pretexto para o Descumprimento da Lei? O caso das Tarifas de Água e Esgoto no Estado de São Paulo

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

A Lei nº 11.445/2007, que instituiu a Política Nacional de Saneamento Básico, acaba de completar dez anos. Dentre os avanços trazidos pela legislação, saudou-se a criação das agências reguladoras e o incremento da participação popular nos processos decisórios relativos à matéria, notadamente por meio dos conselhos colegiados e, também, pelas chamadas “consultas públicas”, que serviriam de espaço de debate para a interação direta entre a administração, empresas e usuários dos serviços de água e esgoto.

No Estado de São Paulo, a Lei Complementar nº 1.025/2007 criou a ARSESP – Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo – com o fito de regular, controlar e fiscalizar, no âmbito do Estado, os serviços de gás canalizado e de saneamento básico de titularidade estadual. Para tanto, a legislação previu que a agência promoveria consultas públicas, previamente à edição de quaisquer normas ou modificações relevantes, as quais, como visto, deveriam se prestar ao aprimoramento e legitimação das normas daí engendradas, dada a participação popular em sua formulação.

Ocorre que, no tocante à aplicação do sistema de economias para consumidores não-residenciais – sistema que viabiliza a cobrança por estimativa das tarifas de água e esgoto, conforme o número de unidades de que se componha o edifício comercial – a consulta pública deixou de ser, no Estado de São Paulo, um instrumento democrático, hábil a expandir a legitimidade das normas, para subverter-se em óbice à consolidação de direitos, em claro prejuízo dos administrados.

É o desenrolar dos fatos relacionados à inexplicável demora na aplicação do sistema de economias para a cobrança de tarifas de água e esgoto no Estado de São Paulo que permite tal conclusão. A Consulta Pública, nesse caso, passou a servir de instrumento procrastinatório, degenerando-se em óbice inadmissível à consumação de política mais benéfica aos usuários, cujos direitos deveriam ver-se fortalecidos, e não aviltados em troca de suposto prestígio à participação popular.

É de se ter em mira que a Lei nº 11.445/07 e seu decreto regulamentador reforçam a forma pela qual deve se dar a cobrança dos edifícios formados pela pluralidade de unidades consumidoras abastecidos por uma única ligação de água, qual seja, o Sistema de Economias. Diante da impossibilidade de medição individualizada, por questões técnicas da construção, o faturamento do serviço deve se dar pela divisão do consumo medido pelo número de unidades autônomas (economias), fazendo, assim, com que cada unidade pague a tarifa a partir da primeira faixa, o que, inclusive, é aplicado pela SABESP aos edifícios residenciais.

Tal sistemática de cálculo, determinada por lei, substitui o padrão ideal e justo de faturamento, que é o de medição individualizada: em razão da ausência de hidrômetros nos edifícios já construídos, torna-se imprescindível a aplicação do “sistema de economias” como forma de cobrança justa.

Nos condomínios comerciais, a cobrança pelo consumo total do edifício, sem considerar o número de unidades consumidoras, faz com que o consumo total seja aplicado de uma única vez na tabela tarifária, de modo a que a tarifação incida, ilegal e quase que integralmente, na faixa mais alta de preço por metro cúbico.

Em São Paulo, a Deliberação ARSESP nº 106/2009 projetou a vigência da aplicação do conceito de economias aos usuários comerciais para setembro de 2012, dezoito meses após sua publicação. Todavia, desde agosto de 2012, a concessionária vale-se de subterfúgios, no âmbito da Agência Reguladora, para evadir-se da alteração na cobrança: desde então, evocaram-se todos os motivos possíveis, da revisão tarifária que é rotineira à uma concessionária gestora de recursos hídricos, à crise hídrica que, situação excepcional que é, veio e passou, sem que a aplicação do sistema de economias para usuários não-residenciais tenha se concretizado.

Nesse ínterim, a Consulta Pública nº 04/2014, instaurada para tratar do tema, teve participação apenas de duas concessionárias, e nenhuma representatividade dos usuários. A Consulta Pública nº 04/2014 foi encerrada em Despacho da ARSESP de janeiro de 2015 mas, estranhamente, sobreveio nova manifestação, em maio de 2015, alegando suposta necessidade de se ouvir novamente “a sociedade” a respeito do tema.

Ao que parece, a ARSESP considera que a sociedade se resume às concessionárias de água e esgoto, que o período de cinco anos em que a questão vem se arrastando naquele órgão não foram suficientes à procrastinação que beneficia diretamente tais empresas e que os princípios da legalidade, proporcionalidade, razoabilidade, celeridade, impessoalidade, igualdade, devido processo legal, descentralização, publicidade, moralidade, boa-fé e eficiência insculpidos no artigo 2º da lei que a criou podem ser tão relativizados quanto os direitos dos usuários.

Se as agências reguladoras e os instrumentos de participação democrática que vieram em seu esteio são uma conquista do povo, é certo que não podem se transformar em jugo: no Estado de Direito, o império é o da lei, e a Lei nº 11.445/2007 preconiza, há dez anos, a instituição da progressividade das tarifas na cobrança dos serviços de água e esgoto. Os usuários não residenciais do Estado de São Paulo aguardam, sedentos, pela redenção de seus direitos.

                                                                                                                                             Luana Araujo

Exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS

























Repercussão dos efeitos do julgamento do STF


Em 15 de março de 2017, o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia, reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na Base de Cálculo do Pis e da Cofins e determinou a exclusão dos valores a título de ICMS da base de cálculo das aludidas contribuições. O julgamento pautou-se no fato de que o valor apurado a título de ICMS não reflete uma receita, mas sim um ônus fiscal que, apesar de transitar contabilmente nos registros oficiais da empresa, é totalmente repassado ao fisco estadual, não representando receita ou faturamento, e, por este motivo, deve ser excluído da base de cálculo das contribuições.

Agora, os contribuintes aguardam a definição sobre a eventual modulação dos efeitos da decisão, ou seja, se poderão requerer a restituição do que foi pago a mais nos últimos cinco anos ou se a decisão valerá apenas para os fatos geradores futuros. A questão não foi apreciada na ocasião do julgamento em plenário em virtude da ausência de requerimento nesse sentido. Não obstante a Fazenda Nacional pretenda interpor embargos de declaração para requerer a modulação dos efeitos, entendemos que este não seria o meio processual adequado, já que significaria verdadeira inovação em sede recursal, o que é vedado pelo Código de Processo Civil.

De todo modo, caso levado a Plenário, o STF poderá determinar que somente os contribuintes que ingressaram com ação judicial até a data do julgamento poderão requerer a restituição dos valores pagos indevidamente, com objetivo de minimizar o impacto nos cofres públicos, já que a Fazenda Nacional prevê um déficit de aproximados 100 bilhões aos cofres públicos, considerando-se os últimos cinco anos.

Acontece que tramita no Supremo Tribunal Federal questionamento semelhante que envolve a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS com idêntico fundamento legal, mas de interesse das empresas prestadoras de serviço, que recolhem o ISS enquanto contribuintes habituais. O tema também teve repercussão geral reconhecida nos autos do Recurso Extraordinário nº 592.616, de relatoria do ministro Celso de Mello.

Com o julgamento favorável do STF, acredita-se que os ministros manterão o entendimento e aplicarão a mesma conclusão para a hipótese de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, na medida em que tal imposto também não constitui receita do contribuinte. Ou seja, assim como o ICMS, o ISS configura um ônus fiscal e não uma receita das empresas, por conseguinte não integra o faturamento que é a base de cálculo das aludidas contribuições.

Assim, é recomendável que os contribuintes que se enquadrem nesta situação ingressem com Ação Judicial antes que se inicie o julgamento desta tese no STF, como forma de resguardar o direito à restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos, em caso de modulação dos efeitos da decisão.
 
                                                                                                                              Bruno Centeno Suzano

Novos critérios e parâmetros a serem observados para a compensação ambiental
























Foi publicada no dia 20/01/2017, pela Secretaria de Estado do Meio Ambiente de São Paulo (SMA), a Resolução SMA nº 7, com o intuito de estabelecer novos critérios e parâmetros para a compensação ambiental de áreas objetos de solicitação de autorização para supressão de vegetação nativa, corte de árvores nativas isoladas e intervenções em Áreas de Preservação Permanente (APP) junto à Companhia Ambiental do Estado de São Paulo (CETESB).

O objetivo principal desta nova resolução é a conservação dos recursos hídricos e a segurança hídrica (sendo de importância a existência de vegetação nativa para que isso ocorra), bem como a manutenção e recuperação da conectividade entre fragmentos para conservação da biodiversidade.

Deverá o Órgão Ambiental, ao analisar a solicitação apresentada pelo interessado, atentar ao grau de conservação da vegetação nativa que será suprimida, bem como ao “Mapa de Áreas Prioritárias para Restauração da Vegetação Nativa” e ao “Índice de Cobertura Vegetal Nativa e Classe de Prioridade para Restauração da vegetação Nativa” (anexos I e II).

Ressalta-se que esta resolução possui caráter complementar, sendo que, ao serem aplicadas as suas disposições, não devem ser ignoradas as demais disposições e compensações definidas na legislação vigente. Assim, ao realizar a análise do pedido, devem ser observadas as Leis Federais nº 12.651/12 (Código Florestal) e nº 11.428/06 (Lei da Mata Atlântica) e as Leis Estaduais nº 13.550/09 e nº 10.780/01.

De acordo com o artigo 7º da nova resolução, a compensação deverá ser implantada mediante restauração ecológica de áreas degradadas ou então na forma de preservação de vegetação remanescente, devendo observar a necessidade de compensar em uma área classificada como igual ou de maior prioridade à área da supressão. Caso a compensação, por opção do interessado, seja feita em uma área de maior prioridade, a área a ser compensada será reduzida. Vale dizer que caberá ao detentor da obrigação a identificação da área a ser restaurada.

Portanto, aquele que tiver intenção de suprimir vegetação nativa deve estar atento às novas regras, inclusive no que diz respeito à possibilidade de optar pela forma de compensação (restauração ou preservação/compensação em área de maior prioridade), pois a decisão correta pode diminuir os custos do interessado.

Nayara Bernardo Rizzi
Departamento de Meio Ambiente e Sustentabilidade


A Lei do Salão Parceiro e Seus Elementos























Em outubro de 2016, a Lei nº 13.352 foi promulgada, alterando a Lei nº 12.592/2012 e inovando no sistema jurídico laboral concernente à possibilidade de realização do contrato de parceria entre salões de beleza e profissionais que exercem as atividades de cabeleireiro, barbeiro, esteticista, dentre outros profissionais do ramo da beleza e estética.

Basicamente, esta nova legislação, que já é conhecida como Lei do Salão-Parceiro, firmou na esfera jurídica o que anteriormente à sua promulgação já era praticado no ramo de serviços de beleza e estética de maneira bastante tormentosa para os empresários deste tipo negócio, isto porque provocava grande insegurança pela contratação fora dos parâmetros celetistas.

Pesquisa recente do Sebrae confirmou que a segunda atividade mais frequente dentre os microempresários individuais (MEIs) é, exatamente, a exploração de salões de beleza, cabeleireiros e afins. Os números expressivos da exploração deste ramo de negócio no Brasil não param por aí: são mais de 1,2 milhão de pessoas empregadas por salões de beleza  e mais de 480 mil microempreendedores do ramo .

Atento à realidade deste modelo de negócio que, quase que inteiramente, é composto por microempresas e MEIs, o legislador, com vistas a fomentar o desenvolvimento da economia terciária no Brasil (economia de comércio e serviços), concretizou e normatizou, no ramo de salões de beleza, uma antiga praxe no modelo de contratação de profissionais, que implicava consideráveis riscos trabalhistas aos empreendedores, principalmente por ter conhecimento de que são as micro e pequenas empresas as que mais empregam no Brasil, bem como são as que mais estão suscetíveis ao fechamento diante de instabilidades financeiras.

Em que pese existissem inúmeros casos de contratação de profissionais por salões de beleza nos moldes celetistas, ou seja, com vínculo empregatício assumido e verbas trabalhistas e previdenciárias quitadas pelo empregador, no mais das vezes o modelo de contratação neste ramo de atividade baseava-se na autonomia do profissional, mediante pagamento de comissões por porcentagem fixa.

Os modelos e instrumentos utilizados para este tipo de contratação variavam de acordo com a estratégia utilizada por cada empresário: desde um mero contrato verbal entre o salão de beleza e o profissional, até um instrumento complexo de locação de espaço de trabalho (o próprio salão de beleza), e, inclusive, contratação de um profissional autônomo, por intermédio de instrumentos mais simples, como um contrato de prestação de serviços.

Não é preciso dizer que este modelo de contratação de profissional autônomo, ainda atualmente, suscita diversos questionamentos na Justiça do Trabalho, principalmente em relação ao vínculo empregatício e a consequente condenação da empresa ao pagamento de verbas contratuais trabalhistas e previdenciárias, o que, em muitas ocasiões, diante do perfil do empresariado e das altas remunerações dos profissionais, resultam em altas condenações que não podem ser suportadas pelos Salões que, em geral, são empresas de pequeno porte.

Pois bem, a Lei do Salão-Parceiro acrescenta quatro artigos à Lei nº 12.592/2012, delineando a possibilidade do firmamento de um contrato de parceria entre salões de beleza e profissionais do ramo, normatizando e unificando procedimentos da praxe anteriormente utilizados e já explanados no presente artigo, para que não se forme vínculo empregatício entre o contratante e o contratado.

Assim, nos termos do § 11, do artigo 1º-A:

Art. 1º-A. (...)
§ 11. O profissional-parceiro não terá relação de emprego ou de sociedade com o salão-parceiro enquanto perdurar a relação de parceria tratada nesta Lei.

Importante, portanto, que façamos algumas considerações pontuais acerca desta inovação legislativa.

Para que não haja a configuração do vínculo empregatício entre o salão-parceiro e o profissional-parceiro, assim denominados pela Lei nº 13.352/2016 as partes da relação estabelecida, é necessário que (i) entre eles haja um contrato de parceria formalizado nos termos expostos pela legislação – o que verificaremos mais adiante – e (ii) o profissional-parceiro apenas atue nas funções estabelecidas e atribuídas neste contrato.

De profunda relevância ressaltar-se que, nos termos do artigo 1º-A, apenas poderão figurar como partes neste contrato o salão-parceiro e o profissional-parceiro, que exerça uma ou mais das seguintes (e tão somente estas) funções, expostas em rol taxativo: cabeleireiro, barbeiro, esteticista, manicure, pedicuro, depilador e maquiador. Qualquer outra função não poderá estar sujeita ao contrato de parceria, sob pena de configuração de vínculo empregatício.

Desse modo, qualquer outro tipo de profissional atuando em salões de beleza, que não aqueles expostos em rol taxativo, como, por exemplo, recepcionistas ou faxineiros, não poderão ser admitidos por meio de contrato de parceria, nos moldes da Lei do Salão Parceiro. Estes profissionais deverão ser contratados nos moldes do contrato de trabalho padrão previsto na CLT.

A remuneração do profissional-parceiro se dará mediante a negociação com o salão-parceiro de percentuais de cota-parte dos valores cobrados pelo seu serviço. Em outras palavras, o salão-parceiro, pela lei, responsável pela centralização dos pagamentos e recebimentos decorrentes da prestação de serviços pelos profissionais-parceiros, reterá uma cota-parte do valor pago pelo cliente e repassará o restante ao profissional, percentual este que deverá ter sido anteriormente estipulado em contrato formalizado.

A lei ainda assevera que a retenção da cota-parte pelo salão-parceiro se dá pela locação de bens e espaço para o exercício do profissional-parceiro de sua função, bem como em função das atividades burocráticas (agendamentos, recebimentos de valores, etc.) que fornece ao profissional.

Mais do que isso, importante ressaltar que o profissional-parceiro não poderá acumular funções administrativas no salão-parceiro, mas tão somente aquelas previstas no contrato de parceria e que deverão se resumir às atividades relacionadas à beleza e estética.

 Não necessariamente o profissional-parceiro atuará como pessoa física, podendo estar inscrito, junto à Junta Comercial, como MEI ou microempresário, de modo que, no contrato de parceria, estabeleçam-se como partes duas pessoas jurídicas: a do salão-parceiro e a do profissional-parceiro personificado como empresário individual ou microempresa.

Outro ponto de importantíssimo destaque e que, até então, não se verifica na legislação laboral pátria, é que, apesar de o contrato de parceria não se reger pelos ditames da CLT, ainda assim, ele deve estar homologado pelo sindicato da categoria profissional e laboral, ente que assistirá ao profissional-parceiro ainda que atuante como pessoa jurídica.
Na ausência ou recusa dos sindicatos, o órgão competente do Ministério do Trabalho e Emprego será o responsável pela homologação contratual.

Em suma, o contrato de parceria deverá conter: (i) o percentual de cota-parte do salão-parceiro e do profissional-parceiro; (ii) a necessidade de retenção de contribuições sociais e previdenciárias devidas pelo profissional-parceiro pelo salão-parceiro; (iii) condições, métodos e periodicidade dos pagamentos realizados pelo salão-parceiro; (iv) direitos e deveres das partes, objetivamente quanto aos materiais utilizados pelo profissional-parceiro e demais condições de prestação de serviços, atendimento e manutenção dos bens móveis utilizados; (v) previsão de rescisão do contrato por qualquer uma das partes, mediante aviso prévio mínimo de trinta dias; e (vi) a necessidade de o profissional-parceiro, caso pessoa jurídica, manter-se devidamente regularizado com os órgãos de registro e fazendários.

Diante das características do empresariado do ramo de salões de beleza e negócios afins, e da necessidade da manutenção de uma economia de terceiro setor ativa, principalmente em momentos de crise, o legislador, atento às praxes deste setor da economia, delimitou uma forma de contratação que há muito tempo já era utilizada, mas à margem da legislação trabalhista.

Com o intuito de proteger o empresário, manter o emprego e a produtividade, a Lei do Salão Parceiro é um avanço rumo às novas tendências da economia moderna e da adaptação do direito do trabalho às novas realidades.


Fontes:
1. DELGADO, Maurício Godinho. “Curso de Direito do Trabalho.” 14ª ed., São Paulo, LTR, 2015.
2. MARTINS, Sérgio Pinto. “Direito do Trabalho ”. 15 ed., atual, São Paulo, Atlas, 2002.
3. SEBRAE. Beleza e Estética – Estudo de mercado – salões de beleza. Brasil, 2013, p. 71.
4. SEBRAE. Perfil do microempreendedor individual 2015. Brasília, 2016.
  

                                                                                                                        Patrícia Jamelli Guimarães
                                                                                                               Advogada – Direito do Trabalho

A relação dos médicos com o Código de Defesa do Consumidor – Aplicabilidade?

Sabe-se que o Código de Ética Médica aduz que a natureza da atuação profissional do médico é personalíssima e, portanto, não caracteriza relação de consumo.

Respeitadas as fundamentadas opiniões em contrário, não podemos afastar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) nas relações médico-paciente, o que, inclusive, é reconhecido por nossos Tribunais Estaduais e pelo Superior Tribunal de Justiça.

Dessa forma, ainda que o médico, enquanto profissional liberal, nos termos do artigo 14, §4º do CDC, responda de forma subjetiva, ou seja, desde que comprovada a sua culpa, é de suma importância para o pleno e seguro desenvolvimento da profissão e relação com seu paciente que observe as diretrizes do CDC, sem prejuízo, obviamente, da plena observância de seu Código de Ética.

Isso porque um médico que se apresente perante seu paciente como um profissional que respeita as diretrizes consumeristas, além de preservar a saúde e a segurança de seu paciente por meio de informações claras e precisas, assim como quanto aos riscos que determinado procedimento apresente, atuará (i) em respeito ao consumidor; (ii) em conformidade com a legislação; (iii) comprovará que observa os direitos básicos do consumidor (paciente), cumprindo, assim, com os seus deveres enquanto prestador de serviço e, principalmente, (iv) se preservará de eventuais demandas ou questionamentos quanto à falta de informação, sobretudo, acerca de riscos envolvidos.

Para tanto, a atuação por meio de Termos de Consentimento Informado e Esclarecido é de suma importância, pois, vale destacar, que um dos direitos básicos do consumidor é o direito à informação adequada e clara acerca do serviço prestado pelo fornecedor (art. 6º, III, CDC), sendo que o profissional liberal, enquanto prestador de um serviço (médico), observando o CDC, ou seja, prestando todas as informações necessárias ao paciente, alertando acerca dos riscos inerentes ao procedimento ao qual venha o paciente a ser submetido, as possíveis complicações/intercorrências, a necessidade de preparo para o procedimento, alertando acerca do pré e pós-operatório, sempre formalizando todas as informações prestadas, por meio de termo de ciência e consentimento, devidamente assinado pelo paciente, certamente evitará ser demandado por pacientes e estará cumprindo, fielmente, as determinações do CDC.

Dessa forma, podemos concluir que, em que pese o Código de Ética Médica mencionar que não se trata de uma relação de consumo, acreditamos que, mais importante do que negar este entendimento é o médico se preservar por meio da observância das diretrizes do CDC, seja para orientar e informar o paciente, seja para evitar surpresas em eventual decisão judicial fundamentada na aplicação da Lei nº 8.078/90, quase sempre pautadas na não observância do dever de informação. 

Milena Calori



A crise do mercado imobiliário e o reflexo nos shoppings center























O ano de 2016 foi marcado como aquele em que o mercado imobiliário sofreu o maior impacto de sua história. Além de algumas decisões obtidas nos Tribunais de Justiça, as deliberações na esfera política e econômica também impactaram e muito este mercado, em especial, os shoppings centers.

Até o ano de 2014, o mercado dos shoppings centers cresceu acima da inflação, apresentando taxa de dois dígitos de crescimento.

A partir do ano de 2015, o cenário passou a ser diferente, atingindo sua maior queda no ano de 2016. De 2010 a 2015, os shoppings cresceram, em média, 12,75% ao ano, e os investimentos que em 2012 chegaram a 23 bilhões de reais, caíram, em 2016 para 14 bilhões de reais.

A inauguração de novos shoppings centers também passou por uma queda, enquanto em 2013 foram inaugurados 38 shoppings centers, no ano de 2015 ocorreram apenas 18 inaugurações.

Além do baixo investimento no setor, o que causou o maior desconforto tanto para os empresários do setor quanto aos consumidores, hoje há o problema da vacância das lojas que significa a existência de espaços das lojas sem locação.

Segundo pesquisa feita pelo Instituto Ibope Inteligência, a dificuldade em locar os pontos comerciais foi maior nos empreendimentos inaugurados depois de 2012, o qual teve em média 45% de vacância, o que corresponde a 6 mil lojas desocupadas.

A pesquisa apontou que, entre setembro de 2015 e fevereiro de 2016, foram inauguradas 5.850 novas lojas nos shoppings, no mesmo período, porém, 5.600 estabelecimentos foram fechados.

Nesse sentido, caso consigamos retomar o crescimento da economia, o que certamente alavancará o mercado dos shoppings centers, espera-se que os espaços vagos sejam reocupados em até 6 anos. Este seguimento, certamente, é um dos mais importantes do comércio e da economia das cidades e naturalmente merece ser reaquecido em um curto (ou no mais tardar, médio) espaço de tempo.

Resta-nos, esperar e torcer.


                                                                                                                                                                Tiago Dal Bo Pastore

Dos elementos ensejadores ao pagamento de adicional de insalubridade
























Primeiramente, necessário destacar que o adicional de insalubridade está disposto no artigo 7º, inciso XXIII, da CF: “adicional de remuneração para atividades penosas, insalubres e perigosas, na forma da lei”.

A palavra “insalubre” vem do latim e significa tudo aquilo que origina doença; insalubridade, por sua vez, é a qualidade de insalubre. Já o conceito legal de insalubridade está disposto no artigo 189 da CLT, nos seguintes termos:

Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. 

Assim, por meio da análise do conceito acima descrito, verifica-se ser tecnicamente correto dentro dos princípios da Higiene Ocupacional. Isto porque, esta é uma ciência que trata do reconhecimento, da avaliação e do controle dos agentes agressivos passíveis de levar o empregado a adquirir doença profissional, quais sejam:

1. Agentes físicos: ruído, calor, radiações, frio, vibrações e umidade;
2. Agentes químicos: poeira, gases e vapores, névoa e fumos;
3. Agentes biológicos: microrganismos, vírus e bactérias;

Dessa forma, segundo os princípios norteadores da Higiene Ocupacional, a ocorrência de doença profissional, dentre outros fatores, dependerá da natureza, da intensidade e do tempo de exposição ao agente agressivo.

Com bases nestes fatores, foram estabelecidos limites de tolerância para os referidos agentes, que, no entanto, representam um valor numérico abaixo do qual se acredita que a maioria dos trabalhadores expostos a agentes agressivos durante toda a sua vida laboral, não contrairia doença profissional.

Ainda, importante destacar que, por se tratar de matéria técnica de higiene ocupacional, a regulamentação foi decretada por meio do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), conforme disposto no próprio artigo 190 da CLT. O MTE regulamentou a matéria na Norma Regulamentadora – NR 15 da Portaria nº 3.214/1978. Portanto, a possível caracterização da insalubridade ocorrerá somente se o agente estiver inserido na referida norma.

Nesse sentido temos a Súmula 460 do STF, que dispõe o seguinte:

Para efeito do adicional de insalubridade, a perícia judicial, em reclamação trabalhista, não dispensa o enquadramento da atividade entre as insalubres, que é ato da competência do Ministro do Trabalho e Previdência Social.

Ademais, o entendimento jurisprudencial do TST também é no sentido da  necessidade de classificação da atividade como insalubre na relação oficial elaborada pelo MTE, conforme disposto na OJ nº 4 da SDI do TST, in verbis:

Adicional de insalubridade. Necessidade de classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho, não bastando a constatação por laudo pericial. CLT, art. 190. Aplicável.

Assim, as atividades insalubres estão caracterizadas pela Norma Regulamentadora nº 15 (NR-15), aprovada pela Portaria nº 3.214, conforme já aludido, a qual descreve agentes químicos, físicos e biológicos que são prejudiciais à saúde do trabalhador.

Neste aspecto, para que haja insalubridade ensejadora do respectivo adicional, necessário que o trabalhador preste serviços em condições de trabalho com limites de tolerância superiores aos fixados na NR 15, sem a devida proteção capaz de neutralizar a presença de eventual agente insalubre.

Assim, se o elemento nocivo não estiver no quadro elaborado pelo MTE, não será devido o adicional de insalubridade, bem como se houver uma reclassificação de um determinado agente, e o mesmo deixar de ser considerado insalubre, o respectivo adicional de insalubridade deve deixar de ser pago imediatamente, sem que se torne direito adquirido.

Vejamos abaixo, ementa que aborda o tema em questão:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RUÍDO. Não há insalubridade quando os níveis de ruído, muito embora superiores ao mínimo permitido, são elididos pelo uso adequado de equipamentos de proteção individual, em conformidade com os recibos de entrega de EPIS e com o depoimento do reclamante. (TRT-4 - RO: 00005490920125040404 RS 0000549-09.2012.5.04.0404, Relator: RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINS COSTA, Data de Julgamento: 20/06/2013, 4ª Vara do Trabalho de Caxias do Sul).

Assim, como a legislação estabelece quais são os agentes considerados nocivos à saúde, não será suficiente somente o laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional.
O próprio C. Tribunal Superior do Trabalho julgou improcedente pedido de tal natureza em ação proposta por um ex-empregado de uma empresa no ramo de cana-de-açúcar, o qual ajuizou reclamatória pleiteando, entre outros, o pagamento de adicional de insalubridade alegando como insalubre, o trabalho a céu aberto, estando exposto à forte radiação solar, umidade, calor, poeira e ruído.

Na ocasião, mesmo com o laudo pericial apontando que o trabalho era insalubre, o TST negou o pedido do ex-empregado, sob o fundamento de que o trabalho rural não está previsto na relação oficial do Ministério do Trabalho (anexos da NR-15).

A falta de previsão legal impediu que a Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho concedesse adicional de insalubridade a um boia-fria que trabalhava em um canavial. Como dito, a lei exige que, para a concessão desse adicional, a atividade tida como insalubre esteja classificada na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho (NR-15), não bastando a simples constatação por laudo pericial.

O voto proferido pelo ministro Vantuil Abala, redator designado do acórdão, está em conformidade com a Orientação Jurisprudencial n° 173 da Seção de Dissídios Individuais 1 (SDI-1) do TST, no sentido de que, “em face da ausência de previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto”.

Logo, conclui-se que o perito não pode extrapolar situações não previstas pela Norma Regulamentadora nº 15 da Portaria nº 3.214/78 na apuração da insalubridade.


                                                                                                                                             Lucas Lemos